【导读】2019年6月15日（周六）上午，南京仲裁委员会、南京市律师协会、鼓楼区司法局在江南剧院组织了一场面向仲裁员、律师和其他从事法律工作者的讲座——《契约自由及其限制——基于司法裁判的视角》，主讲人朱庆育，法学博士，南京大学法学院教授、博士生导师，南京大学法典评注研究中心主任。朱教授在讲座中关于“效力性”与“管理性”强制性规定的分类与解释，解开了许多司法实务工作者心中多年的迷团，具有较强的实用价值。为此，小编从朱教授的相关作品中节选有关内容，与广大读者共同学习体会。
（一）概念界定
（17）《合同法解释二》第14条之引入“效力性强制性规定”概念，旨在适用《合同法》第52（5）条。这意味着，有必要判断是否属于效力性强制规定的，只是被《合同法》第52（5）条参引因而须与之结合适用的强制规范。换言之，若无《合同法》第52（5）条之适用，则无讨论“效力性强制规定”概念的必要。据此，当强制规范自身含有明确的法律效果规定时（如《合同法》第53条），直接适用该规范即可，不必引入“效力性强制规定”作为讨论手段。
（18）汉语文献中，效力性强制规定概念，更早可见之于史尚宽先生从日本引入的效力规定与取缔规定分类。史先生称：“强行法得为效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。” “法律行为价值”与“事实行为价值”之说不易理解，揆诸用法，前者应指是否允许行为人依其意志实现法律效果，若否，则法律行为无效，后者则指作为一项事实的行为本身——而不是作为一项“事实行为”——是否被允许发生，若否，则该法律行为应被“取缔”，即，“对于违反者加以制裁，以防止其行为，非以之为无效”。显然，效力规定与取缔规定之间在逻辑上呈全异关系：法律行为因违反而无效者，系效力规定；不因违反而无效者，系取缔规定。
（19）《合同法解释二》第14条系受史尚宽先生影响的结果，其“效力性强制性规定”即用以指称史先生之“效力规定”。乍看之下，“效力性强制规定”之表述甚是严谨，但其实却是同义反复。其所表达的是：如果某项强制规定将导致有所违反的合同无效，那么，违反该强制规定的合同无效。问题在于，什么样的法律规范是“效力性强制规定”？此同义反复的概念不能提供太多信息，为作进一步理解，须稍作迂回，观察其对立概念。
（20）与“效力性强制规定”逻辑对立的概念本是“非效力性强制规定”，但这一否定性概念未包含积极信息。法发〔2009〕40号《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《民商事合同案件指导意见》）第15条选择“管理性强制规定”作为对立概念。据此应可认为，在最高院的用法中，“管理性强制规定”系“非效力性强制规定”的同义概念。如此，在命名逻辑上，“管理性强制规定”概念可传达两项信息：其一，违反管理性强制规定的合同不因此无效；其二，不因此无效的原因在于，此类强制规定意在“管理”，而非否认合同内容本身。
（21）司法解释与个案裁判可为上述理解提供佐证。《合同法解释二》第14条仅以效力性强制规定为无效依据，显然是认为，此类规范与管理性强制规定的区别在于，是否导致合同无效。 个案裁判如：刊载于《最高人民法院公报》的广东梅州中院（2009）梅中法民二终字第75号判决的“裁判摘要”被总结为：“仅是针对特定主体的对内管理行为、不涉及公共利益的规定，不属于效力性强制性规定，违反该规定不能导致合同无效。”最高院（2012）民提字156号判决书称：“（《公司法》第16-2条）实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。”最高院（2015）民申字第1684号裁定亦称：“修订后的《中华人民共和国公司法》规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意以公司财产为他人提供担保。该条规定旨在规范公司的内部管理，并未规定公司违反此条规定的对外担保效力。”
（22）问题并不如此简单。最高院的语用逻辑并非一贯。最高院（2012）民提字156号判决【（21）】所称“原则上（不宜认定合同无效）”已现游移，更见游移的是，《合同法解释二》起草者一方面将“管理性强制规定”用作史尚宽先生“取缔规定”的同义概念，另一方面却又表示：“违反管理性强制规定的，合同未必无效。” 既然“未必无效”，自是存在无效可能。《民商事合同案件指导意见》第15条是这一游移用法的官方表达：“违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”“根据具体情形认定其效力”即表明，管理性强制规定之违反亦可导致合同无效。2007年，最高院一位副院长斩钉截铁的指示——“只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效” ——言犹在耳，短短不过两年，即悄然演变成为“根据具体情形认定其效力”。
（23）效力性强制规定固然是无效依据，管理性强制规定之违反同样可能导致合同无效，然则《合同法解释二》第14条特别指明“是指效力性强制性规定”的意义何在？将强制性规定作“效力性强制规定”与“管理性强制规定”二分的逻辑依据又何在？
（二）判别标准
1．概说
（24）强制规定之效力性与管理性二分，一则同义反复，一则含混游移。错乱的逻辑无助于概念认知，亦无助于法律适用。为作进一步探求，可诉诸判别标准。
（25）《民商事合同案件指导意见》第16条试图给出效力性与管理性强制规定的判别标准：“如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”很遗憾，即使忽略“征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院”此等深具中国司法特色的政策言辞，上述标准仍模糊含混，甚至似是而非。
2．关于“合同行为本身”与“合同的履行行为”
（26）《民商事合同案件指导意见》第16条所称“合同行为本身”，因其与“合同的履行行为”相对应，显然是指称债务合同。债务合同仅在特定当事人之间确立义务，原则上并无涉他效力。若无履行行为，单纯通过债务合同之订立“绝对损害国家利益或者社会公共利益”的情形似乎不太容易想象。例如，毒品交易中，真正足以“绝对损害国家利益或者社会公共利益”的，是毒品借助买卖合同的履行行为进入流通，而非为出卖人设立移转毒品义务的买卖合同本身。然而，在最高院看来，“合同行为本身”对于“损害国家利益或者社会公共利益”的严重程度显然远高于“合同的履行行为”，以至于前者被直接认定无效，后者却“应当慎重把握”。为何有此认识，令人费解。
3．关于“国家利益或者社会公共利益”
（27）《民商事合同案件指导意见》第16条显然欲以此为效力性强制规定的基本判准。其思路可大致概括为：强制规定若旨在维护“国家利益或者社会公共利益”，即属效力性强制规定，违反者无效。 登载于《人民法院报》因而具有示范意义的江苏徐州中院（2013）徐民终字第293号判决评析即是这一思路的典型：“若某强制性规定立法目的是保护国家利益与社会公共利益，违反该规定将损害国家利益或社会公共利益，则该规定属于效力性规定。若某强制性规定虽然也有保护国家利益与社会公共利益的目的，但违反该规定并不必然损害国家或社会公共利益，而只是损害当事人的利益，则该规定就属于管理性规定。”这份涉及《村民委员会组织法》第28条的判决，要旨亦因此被归结为：“村民委员会组织法关于村民小组的经营管理等事项的办理需召开村民小组会议的规定，约束的是农村集体组织的内部管理行为，在不损害国家及社会公共利益的情况下，村委会不能以未经三分之二村民同意抗辩合同无效。”
（28）然而，这一思路颇为可疑。首先，如何判断“国家利益”或“社会公共利益”，这本身就是一件令人迷茫的工作。在一则涉及国有资产处置的案例［最高院（2014）民提字第216号判决］中，一审与二审法院均认定，违反法定程序的处置将令国有资产流失进而损害国家利益与社会公共利益，而最高院再审却认为，“在市场经济条件下，国有企业参与市场交易与其他市场主体地位平等，其资产利益不能等同于社会公共利益。”从而排除《合同法》第52（5）条的适用。再如，同样涉及到《村民委员会组织法》有关村民会议议决事项的强制性规定，北京二中院（2011）二中民终字第02520号判决所持立场，与前述（2013）徐民终字第293号判决【（27）】截然相反。该判决认定：“（上诉人）与南关村村委会签订的租赁合同，未经村内民主议定程序，违反了法律、法规的相关规定，北京市怀柔区农村承包合同仲裁委员会以该租赁合同未经村民会议或村民代表会议民主议定为由，确认双方签订的租赁合同无效，是正确的。”并称：“原村委会干部越权出租，租金明显过低，损害了村集体的利益。……原审法院驳回其诉讼请求，并无不当，本院予以维持。”显然，《村民委员会组织法》的强制规定被用作无效依据，村集体利益亦被归入“国家利益或者社会公共利益”之列。
（28）其次，即使略过利益性质的判断难题，困境亦未必得到纾解。无论如何界定概念，“国家利益”与“社会公共利益”既然有别于“个人利益”，即意味着处于私人自治之外。假如认为，强制规定本身即代表某种抽象的秩序利益，排除私人自治【（1）】，那么，一切强制规定，均旨在维护“国家利益或者社会公共利益”，岂独效力性强制规定为然？以此区分效力性与管理性强制规定，何济于事？况且，维护国家利益或社会公共利益的手段丰富多样，未必与合同的有效性之间存在线性对应关系【（57）】。
（30）再次，返观《合同法》第52条。该条所列五项无效事由，在适用时应呈并列故而相互排斥的关系。第1项、2项与4项均明确与“国家利益”或“社会公共利益”相关，第3项之“目的”既称“非法”，自然有违“国家利益或者社会公共利益”。若违反强制规定的合同被认定损害“国家利益或者社会公共利益”，视其满足的构成要件之情形，分别适用第1至4项即为已足，何须假借第5项转介参引？以寻找《合同法》第52（5）条的适用场合为出发点，依循给定的判准得到肯定答案后，结论却是排斥其适用。世间吊诡之事，恐莫此为甚。
4．关于“市场准入”资格
（31）史尚宽先生将“市场准入”资格原则上当作取缔规定列举 ，《民商事合同案件指导意见》第16条亦以此为管理性强制规定之典型。
（32）然而，如果“国家利益或者社会公共利益”系效力性强制规定的基本判准，当负有维护社会公共利益之责的政府为市场准入制造门槛时，难道不是以社会公共利益为权力行使依据？市场主体僭越门槛为何不会损害社会公共利益？此时如何区分效力性与管理性强制规定【（60）】？
（33）实际上，最高院在涉及“市场准入资格”的司法解释中，将其纳入《合同法》第52（5）条的规制范围似乎未有太多犹豫，如法释〔2004〕14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第1条、4条。能够体现“宽大”的表现无非在，“市场准入资格”在工程竣工前（如《建设工程施工合同解释》第5条）或起诉前（如《商品房买卖解释》第2条）得到批准者，法院不支持当事人以此为由的无效主张——由此反面解释，若未能限期获得批准，则合同将因此被判无效。同时，《合同法解释一》第10条前句虽规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。”但紧接着又表明：“但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”由于但书的限缩，前句仅适用于可为当事人自由择定的营业范围被超越之情形。凡此种种，均在传达同一个信息：在法院看来，“市场准入资格”此等具有典型管理功能的强制规定，系合同有效性的影响因素。
（34）此亦可在司法案例中得到印证。在一起码头租赁纠纷案中，上海一中院（2008）沪一中民二（民）终字第1062号二审判决虽改变松江法院（2007）松民三（民）初字第1566号判决援引《港口法》第22条的无效认定，但并非因为“市场的准入资格”之缺乏于合同的有效性无所妨碍，而是认为，涉案港口系《港口法》施行前的老码头，主管机关未及颁发许可证，“一概以老码头不具有许可证而认定租赁合同无效不符合港口法第二十二条的立法意图。”有关典当特许经营的案例中，上海一中院（2011）沪一中民六（商）终字第115号判决更是明确指出：“联合典当行出借资金供艾明路投资股票的行为实为变相融资融券，超出了典当行的特许经营范围，应为无效。”辽宁高院（2013）辽审一民抗字第9号判决则以违反《水法》第48条与《取水许可和水资源费征收管理条例》第22-2条未获得取水许可为由，支持二审以《合同法》第52（5）为据的合同无效判决。
更具代表性的当然是最高院。最高院（2011）民提字第81号判决称：“关于采矿经营权的取得和转让，《中华人民共和国矿产资源法》及其实施细则，国务院《探矿权采矿权转让管理办法》、国土资源部《矿业权出让转让管理暂行规定》等法律法规的相关内容，均明确规定采矿经营权是特许经营权，其批准应严格履行审批程序。涉案租赁协议没有履行法定强制性规定的审批手续，符合合同法第五十二条第（五）项的规定，应为无效。”随后，最高院（2011）民提字第104号判决亦称：“违反了建筑法以及相关行政法规关于建筑施工企业应当取得相应等级资质证书后，在其资质等级许可的范围内从事建筑活动的强制性规定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，应当认定环盾公司假冒中国第九冶金建设公司第五工程公司的企业名称和施工资质与永君公司签订的建设工程施工合同无效。”
（35）另一类市场准入型强制规范与标的物性质有关，即，标的物本身属于禁止流通物或限制流通物。例如，易制毒化学品系制造毒品的原料，对其市场流通须施以管制。《易制毒化学品管理条例》第9条、14条即系关于经营与购买易制毒化学品之“市场准入”的资格管制，当属“管理性强制规定”无疑。然而，如果不判定有违资格管制的买卖合同及其履行行为无效，势必无法遏制易制毒化学品的不法流通，就规范意旨观之，其“效力性强制规定”特点至为明显。此时，如何维持效力性与管理性强制规定之二分？
（36）《民商事合同案件指导意见》第16条以“合同行为”为中轴，前后延展“市场准入”资格与“合同的履行行为”两端，再以“国家利益或者社会公共利益”为判准，试图为效力性与管理性强制规定划出一道相对清晰的分界线。此举用心良苦，效果却如上文所示，将本就逻辑错乱的概念进一步推入泥淖。
（三）司法案型
1.概览
（37）司法解释欲以效力性与管理性强制规定之二分格局，为《合同法》第52（5）条提供无效依据，至此应可看到，此举并不值得称道。不过，上文偏重概念分析，为了避免纸上谈兵，尚需观察具体的司法适用。
（38）2009年《合同法解释二》及《民商事合同案件指导意见》出台后，越来越多司法裁判有意识使用效力性与管理性强制规定概念进行司法推理。剔除大部分单纯概念装饰以及难以把握论证逻辑的裁判，较具实质意义的概念推理主要集中于五类案型，笔者暂且将之命名为：市场准入型、私法权限型、生效管制型、纯粹秩序型与刑民交叉型。五类案型中，如上文所述[（31-35）]，市场准入型所涉强制规定其实往往是合同的无效依据，效力性与管理性二分格局无法在此得到维持，其他四类亦不断暴露二分格局对于司法适用的误导。
2.私法权限型
（39）此案型所涉，乃私法中所谓“内部管理规定”遭违反的情形，最高院（2012）民提字156号判决系其典范。判决书以“内部控制程序，不能以此约束交易相对人”为由，将《公司法》16条第2款归为管理性强制规定。而此前广东高院（2012）粤高法民二终字第19号判决则认为：“信达深圳分公司关于《中华人民共和国公司法》16条的规定属于公司内部治理规范，不应用于调整公司对外关系，及该规定不属效力性强制规定（的主张），缺乏依据。”与（2012）民提字156号一致的判决如湖南高院（2014）湘高法民一终字第4号（《公司法》16条）、湖南高院（2015）湘高法民一终字第269号（《公司法》16条第2款）及浙江高院（2015）浙商外终字第12号（《公司法》16条、第148条）等。
（40）（2012）粤高法民二终字第19号判决径以《公司法》16条之违反作为无效依据固然值得商榷，但并不因此意味着，将其定性为管理性强制规定值得赞许。问题的关键其实不在于何种定性更为准确，而在于，在效力性与管理性强制规定二分格局下的讨论，根本就是错置找法路径。《公司法》16条之违反，属于私法上的权限逾越，构成无权代理。[31]所涉合同固然可能无效，但非因违反《合同法》第52（5）条之效力性强制规定所致，而是因为未得到公司追认；即便未得到公司追认，仍存在有效可能，但不意味着此系管理性强制规定，而是基于表见代理的信赖保护。换言之，无论合同有效与否，法律效果之得出，皆与《合同法》第52（5）条无关。
（41）稍令人欣慰的是，最高院（2012）民提字第156号判决最终通过论证相对人善意构成“表见代表”，从而适用《合同法》50条支持合同有效，算是勉强从二分格局泥淖中挣扎出来。与之相比，两项湖南高院的判决，找法路径则完全被二分格局所牵引，似乎丝毫未考虑过无权代理的逻辑：（2014）湘高法民一终字第4号判决在查知相对人不属善意的情况下，仍笔锋一转以《合同法》第52（2）条为无效依据；（2015）湘高法民一终字第269号更以管理性强制规定为由径判合同有效，而不顾相对人善意与否。
（42）实际上，关于《公司法》16条的适用问题，在《合同法解释二》颁行之初，北京高院（2009）高民终字第1730号判决有过思路清晰的分析：判决书否认《公司法》16条系《合同法解释二》第14条所称效力性强制规范，同时并不因此将其归为管理性强制规定，而是认为，此“越权代表”应在无权代表规则框架下寻求解决之道。遗憾的是，这一案例虽刊载于《最高人民法院公报》，但最高院（2012）民提字156号判决所代表的非此即彼的逻辑——“不是效力性强制规定，即是管理性强制规定”——显然更具影响力，以至于之后的裁判皆在此逻辑下展开。
（43）效力性与管理性强制规定之二分，即便撇开在概念上能否成立的讨论[（17）-（36）]，亦应该清楚，其功能仅在为《合同法》第52（5）条的适用提供参引坐标，而需要参引转介的，又多属私法之外的公法或刑法规范[（3）]。换言之，二分格局仅在《合同法》第52（5）条所称强制规范框架下有其意义[（17）]，框架内的强制规范远未涵括所有强制规范。如果欲追随史尚宽先生，即应该了解，史先生作出二分时，已将另有其他效力规定的规范排除于二分格局之外。[32]私法上的越权交易——无论逾越代理权抑或处分权——即属此类“另有其他效力规定”的规范，《合同法》第52（5）条对此无能为力。
（44）另外，将私法上的越权交易纳入二分格局的讨论，势必制造新的概念混乱。当司法裁判将管理性强制规定概念从强调行政管理扩及至“公司内部管理”时，已将公法与私法性质的“管理”混为一谈，在此逻辑下，小而言之，所有事关代理权限（以及其他一切私法权限）者势必皆被归人管理性强制规定，大而言之，公权私权的界限或将因此消融。
（45）公权私权规范逻辑之不同，可从《村民委员会组织法》的司法适用中看到。村民委员会采公法人的设立方式（《村民委员会组织法》3条第2款），具有部分公法人职能（同法第2章），但属于村民“群众性自治组织”（同法第2条第1款），议决制度仿照公司（同法第4章）。对于《村民委员会组织法》24条所列议决事项，将因定性不同而呈现不同的找法路径。若以之为公法权限，村委会越权行为自然无效，《合同法》第52（5）条可为之架设转介桥梁[北京二中院（2011）二中民终字第02520号判决][（28）]；若将其比附为公司决议，则与《合同法》第52（5）条无关，准用无权代理规则，未获追认时无效[吉林高院（2014）吉民申字第851号判决（唯其“无权处分”之定性值得商榷）]。无论如何，以管理性强制规定约束“内部管理行为”为由，不管相对人善意与否一概认定“不能对抗第三人”[江苏徐州中院（2013）徐民终字第293号判决][（27）]，此举至少在逻辑上即无法自洽。
3.生效管制型
（46）如上文所见，私法中的权限规定之违反，无论在构成要件抑或法律效果上，均与《合同法》第52（5）条无关，在效力性与管理性规定二分格局下讨论，必然错置找法路径。当然，这不表示，如果是公法性质的管制规定，即在该条转介射程之内。
政府对于市场行为的管制，除一般性设置市场准入门槛外[（31）-（35）]，尚可为具体合同打造生效阀门，此即“生效管制”。所谓生效管制，系指公法管制规范被设置为私法合同的积极生效要件。既然是积极生效要件，在未得到满足之前，合同不能生效，因而未曾进入《合同法》52条的规制界域。然而，大量司法裁判却将其置于二分格局中讨论。
（47）生效管制案型大多涉及国有土地使用权让与问题，所涉条文集中于《城市房地产管理法》（2007年修订）38条、第39条[最高院（2004）民一终字第46号判决、最高院（2006）民一终字第26号判决、江苏南京中院（2008）宁民四终字第2617号判决、河南高院（2011）豫法民申字第01613号裁定、河南高院（2012）豫法立二民申字第01699号裁定、河南高院（2013）豫法立二民申字第00525号裁定、河南高院（2013）豫法立二民申字第00535号裁定、河南高院（2013）豫法立二民申字第00691号裁定、江苏高院（2014）苏商终字第00532号判决、重庆高院（2014）渝高法民申字第00266号裁定]。第40条、第61条及与此关联的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》45条[河南郑州中院（2010）郑民三终字第912号判决、吉林高院（2015）吉民申字第571号裁定]。上述案例，除个别判决[河南郑州中院（2010）郑民三终字第912号判决]认定合同无效外，其余均维持“转让合同（转让协议）”的有效性，后《合同法解释二》时期，有效理由更无不诉诸二分格局。
（48）最高院（2004）民一终字第46号判决对效力性与管理性强制规定二分格局显然尚不熟悉，将《城市房地产管理法》39条第1款之违反认定为“属转让标的瑕疵，不影响转让合同的效力”；最高院（2006）民一终字第26号判决则迈进一步，明确指出《城市房地产管理法》38、39条“是行政管理部门对不符合规定条件的土地在办理土地使用权权属变更登记问题上所作出的行政管理性质的规定，而非针对转让合同效力的强制性规定。”二分格局已是呼之欲出。值得注意的是，前《合同法解释二》时期的两项最高院判决皆意识到，《城市房地产管理法》的管制针对土地使用权的变动本身，而非设立变动义务的“转让合同”。
（49）2009年《合同法解释二》与《民商事合同案件指导意见》确立效力性与管理性强制规定二分格局后，司法裁判迅速套用，论证模式亦发生微妙却意义深远的转变。
新的论证模式高度一致，其标准表述可见刊载于《人民司法·案例》的江苏南京中院（2008）宁民四终字第2617号判决：“《城市房地产管理法》38条第6项规定是管理性规范，不是效力性规范，违反该条款并不必然导致合同无效。双方签订关于土地及附属用房转让协议涉及的房屋虽然未办理产权证，但并不影响双方间协议的效力。”该论证模式有三项要点：其一，《城市房地产管理法》38条等规范为管理性强制规定；其二，以转让房屋或土地使用权为内容的“转让合同”（买卖合同）并不因为违反该管理性强制规定而无效；其三，在满足《城市房地产管理法》38条等规范所要求的条件之前，房屋所有权或土地使用权不发生变动。
（50）此类裁判往往依托于物权行为理论。[33]区分义务设定与权利移转行为，的确有助于避免因法律关系混淆而招致不当裁判[如河南郑州中院（2010）郑民三终字第912号判决]，但这丝毫不意味着，上述论证模式因此即精当准确。
（51）首先，《城市房地产管理法》38条等规范皆以权利变动为规制对象，纵然以之为管理性强制规定，在物权行为分离原则下，所“管理”者，亦仅为权利变动行为。设定变动义务的“转让合同”既不在规制范围内，如何能够违反此类规范？当司法裁判声称“转让合同不因违反管理性强制规定而无效时”，一方面区分义务设定与权利移转行为，另一方面却仍以义务设定行为为该“管理性强制规定”的规制对象。
（52）其次，《城市房地产管理法》38条各项规定恰恰几乎均是意在影响行为的有效性，只不过所影响的不是设定义务的“转让合同”，而是直接移转权利之行为。除第38条第1项及其参引的第39条容有解释空间外，第38条第2至6项均属私法处分权限的规定，或者构成让与禁止（第2项、第5项）对应相对无效，[34][（94）]或者构成无权处分（第3项、第4项、第6项），根本不宜归人管理性强制规定之列。
（53）再次，《城市房地产管理法》40条与第61条及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》45条所规定的审批程序，虽具管理职能，在此意义上无妨以管理性强制规定相称，却也同时属于《合同法》44条第2款之积极生效要件。房屋所有权或土地使用权之让与若未具备该要件，让与行为“不生效”，而非《合同法》52条所称“无效”。
（54）综上所述，生效管制案型中，所涉法条或者虽被公法性质的管理法所规定其实却事关私法权限因而非属管理性强制规定，或者虽具管理职能却同时也是积极生效要件因而与《合同法》52条无关。不论何种情形，均无《合同法》第52（5）条之适用余地。
（55）与作为结果的定性错误相比，司法裁判的思维过程也许更值得关注。原本仅需借助物权行为分离原则，即可排除《城市房地产管理法》38条等规范对于“转让合同”有效性的影响，大量裁判却在意识到分离原则的情况下，仍然固守效力性与管理性强制规定的二分格局，以至于不惜跳串法律关系，将“转让合同”的有效归因为“管理性强制规定”之违反。二分格局对于法官思维误导之深，由此可见一斑。更有甚者，河南高院（2014）豫法立二民申字第00612号裁定分明注意到《土地管理法实施条例》6条明确规定“土地所有权、使用权的变更，自变更登记之日起生效”，却坚称“该规定为管理性强制规定”。
4. 纯粹秩序型
（56）公法管制未必均意在影响合同的有效性，若其规制对象只是诸如时间、地点、种类、方式之类的合同外部秩序，违反此类“管理性强制规定”者，有效性不受影响。
（四）思维进路
编辑：荣禧堂
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