陈宾 江苏君业律师事务所
一、题设案例及问题
A公司成立后不久，便录用了张三。某日，张三因身体不适向公司请假三天，获准。三日假满后，张三未到公司上班也未向公司请假。
一个月零三天后，张三前来公司上班。公司认为张三未经请假擅自一个月不上班、构成旷工，以严重违反《劳动合同法》第39条为由，与张三解除了劳动关系。张三不服提起了劳动仲裁，认为公司违法解除劳动合同，诉请公司支付经济赔偿金。
A公司成立不久，有关单位规章制度还未依法制定出来。对照《劳动合同法》第39条规定，［1］用人单位过失性解除劳动合同的情形共有六种，分别是：一是试用期解除；二是严重违章解除；三是严重失职解除；四是利益冲突解除；五是欺诈解除；六是刑事责任解除。
聚焦到题设案例，因尚无规章制度，A公司以张三旷工长达一个月为由解除与张三的劳动关系，不属于《劳动合同法》第39条规定六情形中的任一情形。基于此，鉴于司法实践的丰富性、复杂性等，如若出现了与题设案例相类似的超出六种法定情形之外的行为，且该行为显然已超出用人单位正常能够容忍的限度，同时，法律对此理应给予否定性评价（该类行为以下统称为超规不当行为），那么，此时用人单位是否可以根据《劳动合同法》第39条行使即时解除权呢？
如若不可以，朴素的法情感实难接受；如若可以，《劳动合同法》第39条又存在法律“供给不足”的问题。超规不当行为在实践中时有发生。有鉴于此，对“超规不当行为”究竟如何适用法律，实有分析探究之必要。
二、“超规不当行为”司法案例三则
案例1：
甄某为某交通运输集团公司的公交车驾驶员。因城市道路改造，甄某驾驶的公交车临时改道。车上某一乘客询问改道缘由，甄某便与该乘客发生争执、吵架，甚至用灭火器砸向该乘客。灭火器未砸中该乘客，但影响恶劣。甄某与乘客争吵的全过程，被其他乘客拍摄视频并发布于网络，给单位造成了恶劣影响。后单位以甄某严重违反劳动纪律，解除与甄某的劳动合同关系。甄某不服诉至仲裁庭。
仲裁庭经审理认为，甄某的该行为明显违反公序良俗或社会共同行为规范时，即使用人单位的规章制度中没有明确规定，仍可以此为由解除劳动合同。最终仲裁庭驳回了甄某的仲裁请求。［2］
案例2：
涂某为重庆万州某医院的救护车驾驶员。某日，涂某因涉嫌吸毒，被公安机关行政拘留十日。医院以涂某“连续旷工10个工作日”为由，解除了与涂某的劳动关系。涂某不服诉至仲裁庭。仲裁庭认为，医院辞退涂某行为违法。医院不服诉至法院。
一审法院考虑到涂某吸毒行为的社会危害性及从事岗位的特殊性，改判医院辞退涂某的行为合法。二审法院出于社会公共利益保护的需要，维持了一审判决。［3］
案例3：
李某某为淮安某一美容诊所员工。美容诊所以李某某在职期间与诊所另一员工有不当男女关系为由，解除了与李某某的劳动关系。李某某不服诉至仲裁庭。仲裁庭支持了李某某经济补偿金的请求。美容诊所不服诉至法院。
一审法院认定，李某某与美容诊所另一员工发生不正当关系，违反了社会公序良俗，美容诊所据此解除劳动合同并无不当，据此改判美容诊所解除劳动关系合法。二审法院仍以违反社会公序良俗为由，维持了一审判决。［4］
以上“超规不当行为”的三则案例，系实践中真实案例。案例所涉相关员工行为（吵架、吸毒、不当男女关系），均明显违反公序良俗或社会共同行为规范，对此应做否定性评价。
上述三案例所涉员工的相关行为，用人单位规章制度中对此并无相应具体明确的禁止性规定。这些不当行为，本可以通过“单位规章制度”予以规制的。现因无法归入到严重违章这一过失性解除合同情形中，使得这些不当行为成为了“超规不当行为”。法官不得拒绝裁判。《劳动合同法》第39条法律是“供给不足”的。
“他山之石可以攻玉”，司法实践中的一线法官、仲裁员应当灵活办案、智慧寻法，适用“公序良俗”来作为用人单位过失性解除员工的事由。
三、“公序良俗”原则适用的理论分析
2021年1月1日生效的《民法典》第8条明确规定了“公序良俗”原则。该条款来源于现已失效的《民法总则》第8条。公序良俗是指公共秩序和善良风俗。公共秩序，是指政治、经济、文化等领域的基本秩序和根本理念，是与国家和社会整体利益相关的基础性原则、价值和秩序，在以往的民商事立法中被称为社会公共利益，在英美法系中也被称为公共政策。善良习俗是指基于社会主流道德观念的习俗，也被称为社会公共道德，是全体社会成员所普遍认可、遵循的道德准则。［5］
从公序良俗的上述定义来看，公序良俗属于不确定概念和一般条款，其内涵和外延均不确定。公序良俗是一条极具包容、内涵不断与时俱进的法律原则；公序良俗始终与社会整体利益、大众福祉息息相关。
基于公序良俗的以上“特性”，在员工与用人单位纠纷中，“公序良俗”拥有充当评判标准的“基因潜质”。此其一。其二，员工身份具有“二重性”。员工作为用人单位员工的同时，也是社会民众中的一份子。作为社会民众的员工理所当然应遵守公序良俗。其三，公序良俗原则性质上为授权型规定，目的在于，遇有损害国家利益、社会利益和社会道德秩序的行为而又缺乏相应禁止性法律规定时，法院可以违反公序良俗为由判决该行为无效。［6］
具体到劳动纠纷领域，公序良俗原则当然可以适用。
立法者在立法时，针对用人单位过失性解除劳动合同（《劳动合同法》第39条）采用了封闭式的立法模式，仅规定了六种具体情形。丰富的司法实践已超出了立法者立法当初的预见，法律的滞后性在此场景下“一览无余”。
深度解读《劳动合同法》第39条规定的六种具体情形，毫无疑问就会发现39条背后所蕴藏的法哲学精神亦是：无不要求劳动者勤恳、勤勉地履行与公司之间签订的“身份契约”，最大限度鼓励劳动者毫无保留地履行“劳动力”给付义务，以让用人单位最大限度地无障碍获得使用劳动者的“劳动力”给付；无不要求劳动者“爱国、敬业、诚信、友善”，以让劳动者最大限度地对用人单位“忠诚”。而这与公序良俗的内涵是高度契合的。
也就是说，换而言之，《劳动合同法》第39条所规定的六种情形，无不体现了法律要求劳动者在用人单位所为的一切行为都要符合公序良俗、均不可与公序良俗相悖；一旦相悖，用人单位便可行使即时解雇权。
通过上文分析，在《劳动合同法》第39条被修订前，公序良俗是可以作为用人单位过失性解除员工的事由的。
四、《劳动合同法》第39条修改之建议
《劳动合同法》第39条采用了具体列举式的立法模式，仅列举了六种用人单位过失性解除劳动关系的情形。第39条最明显的特征在于没有一款兜底性条款（或概括性条款），属于封闭式立法模式。对该封闭式的立法模式，已有国内有学者指出了种种弊端。
学者朱军指出，第39条采完全“封闭列举模式”的立法例未免有些矫枉过正，不仅有违契约法理，而且背离立法政策；［7］冯锦涵也指出，第39条采用封闭列举的立法模式，对解雇法律制度在现实生活中的运行带来众多消极影响，［8］具体包括：不利于劳资双方利益平衡；不利于重申劳动合同法的私法价值；不利于劳动法律对于公共利益的保护。
鉴于第39条封闭式立法模式的种种弊端，学者们纷纷建议修改第39条。学者姜颖建议：由于现实中的情况非常复杂，劳动者的过失性行为难以在立法中充分预见，完全用列举规定，难免挂一漏万。但如果完全用概括式规定，又会使得标准过于宽泛，实践中难以掌握。可以借鉴其他国家和地区的经验，采用列举与概括并行的方式规定过失性解除的情形。［9］
学者朱军也建议，未来《劳动合同法》第39条之修订应重归“列举事由+概括条款”的即时解雇模式。［10］一言以蔽之，《劳动合同法》第39条的修改，要摒弃封闭式的立法模式，增加兜底条款，以使用人单位的过失性解除权能够涵摄包罗万象的社会现实。
结语
丰富的司法实践涌现出的案例（除上文已引用的三则外，再如“男员工入女厕被解雇案”、“女员工为小三介入他人婚姻被解雇案”等等），让《劳动合同法》第39条封闭列举式立法“弊端”显现无疑。因此《劳动合同法》第39条亟需修改。
另外，从《劳动合同法》整体上下文来看，《劳动合同法》构建了用人单位单方解除劳动合同的体系，具体分为如下三种类型：过失性解除（《劳动合同法》第39条）、非过失性解除（第40条）和经济性裁员（第41条）。根据《劳动合同法》第87条规定，［11］探析立法者的本意，立法者似乎意在规定用人单位不得突破《劳动合同法》的规定，另辟蹊径地解除劳动合同；否则构成违法解除。司法实践中的上述案例，用人单位以劳动者违反公序良俗为由解除劳动合同，有违法之嫌（或者说打破了《劳动合同法》已构建的用人单位解除劳动合同的体系）。从这个角度而言，为了稳固、不破坏《劳动合同法》已构建的解除体系，《劳动合同法》第39条也亟需修改。
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