【案情】
陈某与A银行签订《个人住房（商业用房）借款合同》，约定陈某向A银行借款22万元，借款期限20年，用于购买某小区商品房一套，并在某县国土资源局办理了该商品房抵押预告登记，因房产证尚未办成，致使陈某至起诉日仍未办妥抵押权证。陈某逾期未还款，A银行向法院起诉，请求判令陈某归还借款本息，并请求对陈某所购商品房享有优先受偿权。
【分歧】
本案争议焦点：陈某用于抵押担保的商品房抵押权是否设立，A银行是否对该商品房享有优先受偿权。
第一种观点认为，抵押权预告登记是一种公示，是对不动产抵押权的预告登记，应具有排他权利，抵押权设立，建设银行对该商品房享有优先受偿权。
第二种观点认为，抵押权预告登记所登记的并非抵押权, 抵押权须办理抵押权登记，在抵押权未登记之前, 抵押权未设立，建设银行对该商品房不享有优先受偿权。
【评析】
笔者同意第二种观点，抵押权的优先受偿权是法律规定的特定债权人优先于其他债权人甚至优先于其他物权人受偿的权利，预告登记的功能是限制房地产开发商等债务人处分其权利，以保障债权人将来实现债权，抵押权的预告登记不具有优先受偿权功能。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：对以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案陈某用以抵押担保的房屋仅办理了抵押权预告登记,未办理抵押登记，该抵押权未设立，建设银行对该商品房不享有优先受偿权。
（作者单位：江西省乐安县人民法院）
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