【建工实务】实际施工人的界定问题

由实际施工人引发的争论不仅是广泛的，也是持久的。实际施工人是现实生活与法律政策合谋的产物，在解决现实的问题的时候又带来新的现实问题。在司法实践中，对于实际施工人的界定问题，在实际施工人的概念产生的时候就争论不休。这几年，还有专门研究“实际施工人”作品出现，但是还是不能解决“实际施工人”的混乱局面。

一般来说，实际施工人包括转包合同的转承包人、违法分包合同的分承包人和外部挂靠关系中借用资质的单位或个人三种类型，实际施工人就是上述违法情形中实际完成了施工任务的单位或者个人。实际施工人与发包人之间没有直接的合同关系或者名义上的合同关系，实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间也不存在劳动人事关系或者劳务关系。

由此可见，实际施工人的产生应该具备这样的条件：其一，事实上的施工关系；其二，价值认定上的合同无效。只有这二者缺一不可，才可能被认定为实际施工人。因此，最高院的法官会议纪要认为：层层转包或多次分包的，实际施工人不能向与其没有合同关系的承包人、分包人等中间环节主体主张工程款，但发包人已向承包人、分包人支付全部工程款的除外。未进行实际施工的转承包人、转分包人等中间环节主体不是实际施工人，不能突破合同相对性向发包人主张权利。是合理的，实际施工人应当是事实上施工的个人或单位，本来就是为了维护事实上施工主体的权益。

当然，在这里实际施工人是作为独立的法律主体而存在，因而司法解释才会赋予其独立的工程价款请求权。而在现实生活中，证明实际施工人的身份是比较困难的，尤其是在大型的项目中，挂靠或者转包的证明非常困难。而且，就司法实践的观点来看，挂靠关系中，挂靠人是否具备实际施工人的身份，也存在颇多争议。

《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》一书中认为：法院在审理与实际施工人有关的建设工程施工合同纠纷案件，既需要准确把握法律、司法解释条文含义，也需要树立保护合法、显名民事主体利益的司法价值取向。这种利益平衡实际上也难以做到的，总会存在不同的利益的比重或者倾向。但总的原则应当是：实际施工人获得法律保护的利益原则上不应超过合法施工主体的权利范围。发包人与承包人之间关于工程价款的结算，对实际施工人具有拘束力，但是各权利义务主体有明确约定或在性质上不宜适用于实际施工人，当然，实际施工人能够举证证明发包人与承包人以结算故意损害实际施工人利益的除外。实际施工人与其相对方就施工范围内工程价款的结算仅约束协议双方，不能以此约束发包人，但是实际施工人能够举证证明该结算系依据发包人与承包人之间施工合同中关于工程价款结算办法的约定作出的除外。这就赋予实际施工人更为严苛的举证责任。

说到实际施工人，自然绕不开《建工司法解释一》第43条的规定，该规定涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。合同相对性原理是基本原则，但该规定为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。承包人已经起诉发包人支付工程款的，实际施工人可在一审法庭辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，人民法院不应受理。实际施工人对工程款支付条件成就、欠付工程款金额等承担举证证明责任；发包人提出已支付工程款金额以及所欠工程款与其无关等抗辩的，应当承担举证证明责任。因发包人并非实际施工人的合同相对方，发包人在其欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担的付款责任，是一种补充责任。发包人向实际施工人给付相应的工程款后，各方当事人之间相对应的债权债务关系均消灭。

《建工司法解释一》第43条的规定最应该注意的是内涵的举证责任的问题，例如实际施工人身份的证明问题，还比如实际施工人对工程款支付条件成就、欠付工程款金额等承担举证证明责任，还比如发包人提出已支付工程款金额以及所欠工程款与其无关等抗辩的，应当承担举证证明责任。这就是我们在运用法律规定时一定要多注意举证责任所在，道理很简单，举证责任之所在，败诉之所在。因而，对于实际施工人的界定，对于代理人来说，还是需要紧紧围绕证据展开，围绕举证责任展开，而不是困于混乱的理论。

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