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我们生活在一个日益规则化的时代

不管我们喜欢不喜欢,愿意不愿意,我们都毫无选择的生活在一个日益被规则化的时代。如果我们能够再大胆一点,可以说我们也生活在一个由无数的合同所支撑的时代,我们和父母的合同使我们得以安全的出生,并且安全的存活直到长大成人;我们和国家的合同得以使我们安全有效的为人处事;我们和他人的合同得以使我们有效的互通有无······实际上我们的先贤早已经作出了这样的设想,并且以此设计了他们理想之中的国家。总之,我们生活在一个合同的时代里。

如果我们抛开宏大的叙事,以微观的视角去审视“合同”,以民法的知识去解读“合同”,那么什么是“合同”,依然是一个难以解决的问题,就像什么是法律,你不问的时候,我似乎还能够明白,但是一问,我便糊涂,一样的令人沮丧。

根据我国《民法通则》第八十五条:“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同,受法律保护。”合同就是协议,协议前面的都是修饰语,简单说就是变动民事关系的协议。我国《合同法》第二条:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。”

这个定义与《民法通则》所给的定义相比较而言,也只是将“当事人”进行了进一步细化的规定“平等主体的自然人、法人、其他组织”,实际上,这也民事主体在当下的法律语境之中比较周延的解释;将“民事关系”置换为“民事权利义务关系” ,这看似缩小了合同法的调整范围,实际上,通过法律解释,我们依然会得出同样的结论,因为能被法律所调整的只能是法律关系,即能被合同法所调整的也只能是民事法律关系。

上面的两部法律都将合同定义为一种协议,而什么是“协议”,又是一个需要解释的概念,梁慧星教授认为所谓的“协议”就是合意,就是当事人意思表示的一致。那为什么不将合同就定义为合意,而要选择这样一个实际上难以解释成为“合意”的词语去定义合同?

其实,我们可能会有这样的感觉,当我们说存在一个协议的时候,似乎就意味当事人之间的意思表示已经达成一致,而这个“一致”的结果就是协议,也就说协议这个词抹去了合同订立的过程性,而将合意的结果直接推到我们的面前,即协议实际上就是以合同为结果的交易。

正如美国的学者科宾教授在《科宾论合同》里指出的那样,协议是有相互的表示构成的,而不是由协调一致的意愿或内心状态所构成的。这显然与梁慧星教授所给的解释相悖,协议只是合同的一种表现形式,实际上仅仅是合同结果的一种表现形式。而合同是法律行为,是意思表示,意思与表示缺一不可,这和协议时不同的。因而将合同定义为协议有失妥当。

另外我国《合同法》第2条第2款规定:“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。”对于这一条,我们总是认为,着一条很明确的排除了《合同法》对于身份关系的协议的调整,即身份合同不属于《合同法》的调整范围。

或许我们可以得到这样的两个充分条件假言命题:如果一个合同是身份合同,那么这个合同适用其他的法律规定;如果一个合同是身份合同,那么这个合同不适用《合同法》。根据逻辑规则,肯定前件就必须肯定后件,否定后件就必须否定前件。我们又可以得到两个命题:如果这个合同不适用其他的法律规定,那么这个合同不是身份合同;如果这个合同适用《合同法》,那么,这个合同不是身份合同。

而我国《合同法》的立法显然采取了第一种情况,而根据逻辑规则得到的第一个命题显然是存在问题的,也就说这个充分条件并不能够成立。而且在实际情况里,身份合同所对应的“其他法律规定”可能并不存在,而不再是不适用的问题法官又不得拒绝裁判,合同有可能就充当最后一根救命稻草的作用。

实际上这个法条本身也蕴含着这样的意思:对于一个身份合同,如果有相应的法律可适用,优先适用该法律规定;如果没有相应的其他法律规范可适用,可以类推适用合同法的相关规定。理论之争固然必要,但是司法实践却可能更加灵活的却也可能是心照不宣的这样实践着。

此外,无论是《民法通则》还是《合同法》,都将合同放置在民事法律关系中加以定义的,由此可见,合同应该包括债权合同、物权合同、准物权合同、身份合同(根据第二款的规定排除适用),这似乎是应有之义。但是根据合同法的立法方案及学说却几乎是一致的认为仅限于债权合同。

我国的民事法律及其理论继受了大陆法系的传统的合同概念,但是无论是《民法通则》还是《合同法》却十分诡异的采用无法找出历史渊源的表达,《民法通则》里应该说还没有建构其债权与物权二元的权利结构,甚至物权的概念都不存在,而使用规定“财产权”,貌似吸收了英美法的概念。

《合同法》也似乎不甘示弱,似乎融合吸收两大法系的先进成果,在《物权法》颁布之前,不管是债权合同还是物权合同,反正没有其他法律,这样的区分也没有什么意义。但是随着《物权法》的颁布,债权与物权二元的权利结构已然建立,物权与债权也正是由于二者的区分才得已建立的。

这样一来,《合同法》似乎应该回归到债权合同,物权合同和准物权合同就归《物权法》调整,《物权法》也很懂事的规定了土地承包经营权合同、抵押合同、质押合同等,但是我们可能只看见债权合同与物权合同的个性,却没有看到他们之间的共性,因为个性,他们相互区分;因为共性,他们又相互依存。物权的变动实际上就是债权合同的履行,而以物权变动为目的的合同就是物权合同。其实,当我们在理论上喋喋不休的争吵二者的区别的时候,司法实践却一定是另外的一番情景。

理论是僵硬的,而现实一定的灵活的,这就生活,而争论也只是为了更好地生活。往往一些理论上说不清楚的东西,在实践之中可能并没有那么的复杂,一个作为人的法官,一个作为法律职业人的法官,如果连这点法律素养与良知也没有话,再多的争论也是无益的。

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