第一部分
建设工程合同的标的就是“建设工程”，但是何为建设工程，也有不明确的地方。例如矿山边坡治理、河道拓宽等，判断其是否属于建设工程则需要谨慎把握。建设工程是指为人类生活、生产提供物质技术基础的各类建筑物和工程设施的统称。建设工程按照自然属性可分为建筑工程、土木工程和机电工程三类。
建设工程涵盖房屋建筑工程、铁路工程、市政工程、煤炭矿山工程、水运工程、海洋工程、民航工程、商业与物质工程、农业工程、林业工程、粮食工程、石油天然气工程、海洋石油工程、火电工程、水电工程、核工业工程、建材工程、冶金工程、有色金属工程、石化工程、化工工程、医药工程、机械工程、航天与航空工程、兵器与船舶工程、轻工工程、纺织工程、电子与通信工程和广播电影电视工程等。所以，建设工程的外延远远超过建筑工程。
在本书中，周法官还进行举例说明，其一，大型室外广告牌，属于建设工程。构筑物工程分为工业构筑物、民用构筑物和水工构筑物。在建筑上，构筑物就是不具备、不包含或不提供人类居住功能的人工建筑物，构筑物具有独立的结构功能，每个构筑物都是一个单体。建筑上的构筑物主要包括水塔、水池、烟囱、过滤池、化粪池、沉淀池、澄清池、隔油池、沼气池、冷却塔、桥梁、堤坝、隧道、（纪念）碑、围墙、招牌框架、水泥杆、信号发射塔、道路、水井等。其建造需要规划部门报批。
其二，违章建筑物的爆破与拆除，属于建设工程。虽然建筑物未办理审批手续，但其爆破与拆除需要经有关部门批准。尽管《建筑企业资质标准》中将爆破与拆除工程专业承包资质予以取消，但也并非完全放开、可以随意承包的工程。爆破与拆除是建设工程中施工难度较大、具有危险性的工程。
其三，大型船舶的建造，不属于建设工程。船舶建造合同是指船舶建造人按照约定的条件建造船舶，由订造人支付价款的协议。这其中也会涉及设计合同、进度款、安装采购、工期、中间验收，结算等诸多要素，与建设工程合同比较相似，我国目前还没有明确认定船舶建造合同的法律性质，但一般都认为属于承揽合同。究其原因还在于船舶本质上属于动产，其建造完成后，与固定的水域并无固定联系。
其四，公墓建造，属于建设工程。公益性墓地建设由乡（镇）提出建设规划，报县级人民政府同意后，纳入城乡建设规划和基本建设计划。
第二部分
建设工程涉及胖达人力、物力及材料调配，其分部工程、分项工程种类繁多。那么这里存在的一个问题就是是否参与工程建设中的部分工作即构成建设工程分包？对此需要从以下角度进行审慎考量：其一，所施工的内容是否具有高度的技术性、专业性、危险性等，故而需要专业的资质。其二，施工的内容是否属于工程建设中不可分割的一部分或者系必须的施工措施之一。其三，有关行政主管部门是否对此项目须进行特殊的管理许可或者行政许可。其四，已完工程的小型维修、部分改造等不构成建设工程合同，特别是装饰装修合同。
其五，施工人是否承担工程质量、工期、价款的风险。建设工程的本质是承包人承包工程的全部或其中的一部分，以其自身的生产能力、管理能力，将相应的人工、材料及机械设备等生产要素化到不动产中，并对工程施工成本、质量、工期承担主体责任和相应风险的经济活动。简言之，建设工程的本质就是价款、工期、质量的三者的有机结合。
总之，辨别是否为建设工程合同，应当从建设工程的本质出发，将涉及施工所需要材料的买卖、施工机械的租赁、人工费用的支出等部分生产要素进行物化但并不对工程施工承包、质量、工期等负责的其他法律关系与建设工程合同做出区分，具有比较强的司法实践意义。
联系客服
