第一部分
我一直强调的一点——建设工程合同事实上是一个“合同群”,这里不仅有建设合同内部的区分,也包括建设工程合同与其他合同的区分。因而,如何在查明合同关系、合同内容的基础上判断建设合同性质就显得尤为重要。总之,这种就分为以下三种情形:其一,名为其他合同实为建设工程合同;其二,名为建设工程合同实为其他合同;其三,建设工程合同关系中的具体关系(例如工程总承包、施工总承包、专业承包、劳务分包、违法分包、转包、挂靠、肢解发包等情形)。这实际上解决的是案件是否为建设工程合同纠纷,以及具体属于哪一种类建设工程合同纠纷的问题。
不同的合同性质,适用不同的案由,也代表不同的具体法律关系,这也就将主体,权利义务,法律后果都连接起来的同时也区分了开来。例如建设工程施工合同纠纷,应当发生在建设方与总承包方(工程总承包或施工总承包)之间,同时也应当适用于肢解发包的情形;还比如,建设工程分包合同纠纷,适用于合法分包和违法分包、转包、劳务分包等情形。还有比较复杂是实际施工人的问题,不同的合同性质,不同的案由,不同的法律关系,随之,其主体,权利义务以及法律效果都会发生变化。
第二部分
不同的合同性质,决定着不同的诉讼请求。例如买卖合同的诉讼请求为请求支付货款,而建设工程合同的诉讼请求则是请求支付工程款(进度款、结算款)。还比如挂靠人要求被挂靠人按照挂靠协议支付工程款与转包人请求支付工程款,看似相似,实则泾渭分明。这从根本上讲,合同性质的查明,与诉讼请求,请求支付款项的法律依据、合同效力、管辖法院紧密相连,在程序上对案件审理具有重要意义。
因而,对于律师而言,对于建设工程合同纠纷案件,首要的问题就是审查合同性质,这对于案件本身就有决定性的意义。而且合同的性质往往会成为一个案件的争议焦点,也就是当事人间博弈的核心,亦是法官审查的关键。而合同的定性一旦发生偏差,决定着整个案件的胜败。合同的性质与请求权基础紧密相连,合同若不能准确定性,诉讼请求就难以确定,有关案件实体上与程序上的问题都无法获得准确的解决。案件的性质是准确解开案件桎梏的万能钥匙。当然,纸上得来终觉浅,绝知此事要躬行,多做案件,多总结,多思考,才是正途。
第三部分
但是,我们不能不正视这样的问题,为什么会有较多的建设工程合同纠纷案件会出现合同性质摁钉上的分歧呢?这值得我们思考研究。本书的作者总结如下:第一,建设工程合同具有较高的专业性,当事人在拟定、签署合同时对其理解不足,导致很多名实不相符的合同;第二,当事人处于规避税收、控制成本、躲避监管等需要,故意签订名实不相符合的合同;第三,涉及转包、违法分包、挂靠、肢解发包时,各方当事人均不愿意暴露真是签订的合同,或不予提供真实合同,仅提供名义上的合同。
这种名实不相符合的合同,很有可能被认定为无效。《民法总则》第一百四十六条规定:“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。”这与《合同法》第五十二条规定的“恶意串通,损害国家利益、第三利益”相比,使得对相应合同无效的认定变得更容易。这一点值得我们警惕。
合同性质的查明既涉及事实问题,又涉及法律问题。双方当事人有无合同关系存在以及具体合同关系中发生的合同内容,厘清当事人具体合同项下的合同权利和义务,在此基础上准确判断双方之间是否属于建设工程合同纠纷以及属于何种建设工程合同纠纷。
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