第一部分
导致建设工程合同无效的第二种情形是借用资质（挂靠）。“工程挂靠”主要是指不具备承接某项工程资质要求的单位或个人，以某个具备资质条件的企业名义去承接施工任务（并向该资质施工企业交纳相应“管理费”）的行为。出借公司名义的建筑施工企业为被挂靠人，没有相应资质的单位或个人为挂靠人。挂靠并非专门法律术语，但却频繁的出现在法律规定之中。《民事诉讼法司法解释》第五十四条就规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”这是从程序法的角度来看挂靠的问题。
就实体法而言，《建筑法》第26条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”“禁止建筑施工公司超越本公司资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工公司的名义承揽工程。禁止建筑施工公司以任何形式允许其他单位或者个人使用本公司的资质证书、营业执照，以本公司的名义承揽工程。”《建设工程质量管理条例》第25条规定，“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”“禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程。”另外，建设部《建筑业企业资质管理规定》第3条、第16条规定，“建筑业企业……取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”“任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》；不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。”
基于上述规定，《建设工程施工合同解释》第1条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”该《解释》第四条同时规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”很显然，无论是法律、法规，还是规章、司法解释均对工程挂靠行为做了禁止性规定及否定性评价。
第二部分
由此可见，通过证据确定双方之间存在挂靠关系，仍具有一定的现实意义。尤其是关涉合同效力的问题。而且从当事人的举证的角度，对于认定挂靠关系也有几个方面的问题需要明确：第一，实际承包人与承包人之间存在挂靠协议。挂靠协议是证明挂靠关系的有力证据；第二，挂靠人与被挂靠人之间名为其他法律关系（联营、合作、内部承包、专业分包、劳务分包等），实为挂靠的证据；第三，通过其他证据能够证明挂靠事实的存在。
但在实践中，我们往往遇到的是第三种情形，这该如何举证，一般认为从以下几个方面间接举证：其一，承包人与上游主体签订了施工总承包合同，但驻工地的项目管理人员并非承包所指派；其二，实际承包人并非承包人派驻的项目经理或其他管理人员，与承包人不存在劳动关系；其四，实际承包人以承包人的名义现场管理或者委派他人管理，业主代表、监理工程师、分包单位等也认为其可以代表承包人；其五，对外采购合同由实际承包人决定；其六，承包人从业主处领取的工程款，在截留部分后支付给实际承包人或其指定的第三人。当事人提供上述证据后，这就需要承包人或实际承包人否认挂靠关系存在的，应当合理说明并提供证据支持。法官可以从民事案件高度盖然性的角度，综合认定挂靠关系的存在与否，进而确定合同效力。
这里还存在内部承包与挂靠的辨别问题。内部承包是指承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工承包，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务。因而，在辨别挂靠与内部承包，法官一般会从以下几个方面综合考虑：其一，实际承包人是否为承包人的在册企业职工，是否缴纳社会保险和连续发放工资；其二，涉案工程项目五大员等工程管理人员是否由承包人指派，并接受承包人内部考核；其三，承包人是否为实际承包人提供资金、技术、设备、资料等支持，以保障工程顺利施工。
第三部分
挂靠不仅决定着合同的效力，而且对于法律责任分配也有决定性的影响。故而，在建设工程合同纠纷中，挂靠关系的存在与否显得尤为重要。挂靠关系不仅在诉讼中具有现实的司法意义，而且在事前涉及协议更值得注意，这涉及到被挂靠人项目管理问题，是通过内部承包还是通过挂靠运作项目，这在很大程度取决于对于其法律后果的预见。内部承包如何设计，以及对于挂靠协议无效法律后果，都值得探讨。
我们了解法律，了解审判规则，其实都是为了更好地预测。但是，真正的问题却是如何预防风险的出现。如何为建筑企业构建起项目运作体系，将其法律风险降至最低，这可能才是律师的价值所在。这是一件困难的事情，但是如果我们能够沉潜下去，积累经验，探索总结，形成我们的成果或者产品，这样的价值才会是高附加值的。
联系客服
