建设工程实务问答系列文章，由应旭升律师主笔，旨在用问答的形式回答建设工程实务中的常见问题。文章涉及建设工程合同效力、工程质量、工期、工程结算标准等各个领域。由于篇幅较长，将分为十一次发表，敬请期待。
第四节 工程工期问题
1.当事人约定的工程施工工期低于工期定额规定的最低工期的，是否有效？工期定额未规定最低工期的，如何认定合理工期？
⑴当事人约定的工程施工工期低于工期定额规定的最低工期的，并不当然无效。
《建设工程质量管理条例》第10条规定“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期”。但是该规定属于管理性规定，不是效力性规定。如果合同一旦签掉了，合同并不当然无效。
⑵工期定额未规定最低工期的，如何认定合理工期？
定额工期是在一定的社会生产条件下完成某个项目所需消耗的时间。定额工期带有普遍性，即是说只要有这么长的时间，按目前社会生产力条件，完成某个项目建设是没有问题，工期长短测评的依据是整个社会的生产水平，社会生产力水平越高，工期定额中规定的工期天数则越短。
不同的企业，对于项目的工程施工来说，需要的工期是不一致，这与施工企业的施工技术，施工经验，管理水平都关联性。
合同工期是开发商或建设单位根据项目开发需要及工程实际情况制定出来的生产周期要求，制订的本身就包含了对承包商经济实力和技术水平等综合素质的要求，其范围不一定具有普遍性，对某个同样的项目不同的承包商的施工周期不一定相同，这也是投标时施工单位显示竞争力的重点之一。
合同工期一般情况下不等于定额工期也不可能走出定额工期，定额工期对某个项目的甲乙双方而言不一定有约束力。合同工期则有法律上的约束力，定额工期可以是确定合同工期的参考依据之一，却不是必须遵守的法则。发包人希望选择一个能尽早完工的承包商，而不会选择只能以定额工期来完成的承包商，只要合同工期制订合理并经双方认可后写入合同，则对双方形成工期奖罚及赶工措施费用计算的依据，而不是定额工期。
具体的工程工期，我们认为应该参照定额工期以不提前定额工期25%-30%为限度。
2.双方施工合同对承包人提起工期和费用索赔限定期限但未明确约定逾期后果，承包人未按期限提出的，诉讼中如何处理？如双方合同同时约定了逾期视为丧失权利的，如何处理？
⑴只约定索赔期限，未约定逾期后果，而事后进行索赔是否有效？
《建设工程施工合同》(GF一1999-0201)通用条款第36.2规定：“发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和(或)承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：(1)索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知”(2)发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和(或)补偿经济损失的索赔报告及有关资料”，但是，该通用条款未作出约定“超过索赔期限的法律后果。
我们认为，合同只约定索赔期限而未约定“逾期索赔“法律后果的情况下，承包人并未失去事后索赔权利。换句话说，承包人不仅可以在工程索赔事项发生后的28日内向发包人提出，也可以在工程竣工结算时一并向发包人提出。
⑵合同同时约定索赔期限和逾期索赔视为放弃的后果，事后索赔是否有效？
当前很多合同范本都有相似的约定：
《标准施工招标文件(2007年版)》通用合同条款第23.1规定：“根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和(或)延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：(1)承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利”。
北京市2008年合同范本第39.1.4规定“如果承包人未按照第39.1.2条的时间要求提出索赔，视为承包人已放弃了对相关事件的索赔”；
FIDIC编制的1999年合同条件第20.1规定“如果承包商未能在28天内发出索赔通知，竣工时间将不被延长，承包商将无权得到附加款项，并且雇主将解除有关索赔的一切责任”。
我们认为索赔期限是一种特殊时效。既然合同已经约定了逾期索赔视为放弃的法律后果，只要该约定并不违反法律、行政法规的强制性，那么该约定是有效的。当事人逾期索赔的，将丧失索赔程序权利和索赔实体权利。
3工期逾期违约金逾期诉讼时效如何起算，是约定竣工日期，还是实际竣工日期，或是工程结算完成之日？
⑴多种争议
实践中，发包人主张上述违约金的诉讼时效从何时开始计算一直存有争议。
第一种观点认为，工程未经审核计算，不应当开始计算工期逾期及质量违约的诉讼时效，工期逾期的违约金诉讼时效应当从工程结算完成之日其开始计算。
第二种观点认为，工程逾期违约金应当从违约状态结束之时开始计算，违约状态未结束，时效期间不发生，即从工程实际竣工之日起开始计算。
第三种观点认为，工程及质量违约的诉讼时效应当从违约行为发生之日其计算，即从权利人知道或者应当知道权利被侵害时开始计算。
⑵我们观点
我们认为：逾期违约金的诉讼时效从双方约定的完工之日开始计算。工期逾期违约金请求权是法律赋予权利人维护自身利益的保障，但同时法律也制定了相应的请求权诉讼时效来敦促当事人及时行使自己的权利。因此，工期逾期违约金请求权人应当在知道或应当知道其权利受到侵害，即超过约定工期仍为完工之日起两年内积极行使自己的请求权，如果权利人不在规定的时效期间内主张权利的，就丧失了对全部违约金的胜诉权。
首先，发包人工期逾期违约金请求权属于债权请求权的范畴，不同于侵权行为中权利人从侵权行为终了之时开始计算诉讼时效，违约金请求权应当适用民事时效制度。
在某些案例中，工程结算往往在工期结束之后的很长时间，但是工程的结算审核只涉及违约金的确定，并非被申请人知晓违法行为的开始，被申请人应当在知道或应当知道违约行为的两年内主张，违约金的确定不能成为被申请人延期主张违约责任的理由。
此外，《建设工程施工合同》作为一种复杂的合同类别，涉及众多的法律关系，履约过程也也很复杂，不确定因素众多，我们不能将合同中不同的法律关系或违约行为笼统地一并计算诉讼时效。当事人对工程工期的条款约定，虽然与其他部分相互联系，但又是各自独立的，履约过程中违约的发生也就可能产生在合同履行的任何阶段及具体的合同条款上。因此在发生施工工期违约的情况时，应当根据工期逾期违约金的请求权单独计算诉讼时效。
4.如何认定开工时间？
⑴我们观点：开工时间应以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告与实际开工时间不一致的，以实际开工时间为准。
⑵相关规定
①《浙江高院施工合同解答》第5条规定：如何认定开工时间？
建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。
②《北京高院施工合同解答》第25条规定：工程开竣工日期如何确定？
建设工程施工合同实际开工日期的确定，一般以开工通知载明的开工时间为依据；因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的，以开工条件具备的时间确定开工日期；因承包方原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期；承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期；既无开工通知也无其他相关证据能证明实际开工日期的，以施工合同约定的开工时间为开工日期。
发包人、承包人、设计和监理单位四方在工程竣工验收单上签字确认的时间，可以视为《解释》第十四条第(一)项规定的竣工日期，但当事人有相反证据足以推翻的除外。
③《安徽高院施工合同意见》(2013年12月23日)第3条规定：建设工程的开工日期应依据开工令、开工报告记载的时间予以认定。当事人认为实际开工时间与开工令、开工报告记载的时间不符的，应当承担举证责任。
因发包人原因导致延误开工的，以实际开工时间作为开工日期；因承包人原因导致延误开工的，以开工令、开工报告记载的时间作为开工日期。
既无开工令、开工报告，又无法查明实际开工时间的，依据合同约定的开工日期予以认定。
5.如何认定工期顺延？
⑴我们认为：非承包人原因影响施工进度的，承包人可以举证的就应当认定工期顺延。主要有如下几种情形：
①根据《合同法》第278条的规定，隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查，发包人没有及时检查，承包人可以工期顺延；
②)根据《合同法》第283条的规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期；
③根据《最高法院施工合同解释》第15条的规定，建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间；
④发包人在履行合同过程中变更设计，造成承包人停工、缓建、返工、改建，或者因发包人的要求而增加工程量；
⑤建设工程勘察、设计合同中，发包人未按照约定的时间和要求提供有关基础资料、文件等原因。
⑵相关规定
①《安徽高院施工合同意见》第4条规定：承包人未能提供顺延工期的签证等书面文件，但能够证明工程存在延期开工、不具备施工条件、设计变更、工程量增加、发包人指定的分包工程迟延完工、不可抗力等不可归责于承包人的原因，影响施工进度的，可以允许承包人相应顺延工期。
②《浙江高院施工合同解答》第6条规定：如何认定工期顺延？
发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张不能成立。但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵从合同的约定。
③《北京高院施工合同解答》第26条规定：工期顺延如何认定？
因发包人拖欠工程预付款、进度款、迟延提供施工图纸、场地及原材料、变更设计等行为导致工程延误，合同明确约定顺延工期应当经发包人签证确认，经审查承包人虽未取得工期顺延的签证确认，但其举证证明在合同约定的办理期限内向发包人主张过工期顺延，或者发包人的上述行为确实严重影响施工进度的，对承包人顺延相应工期的主张，可予支持。
6.施工合同约定的工期罚款、质量罚款是何性质？
我们认为：建设工程施工合同约定发包人可以因工期、质量、转包或违法分包等情形对承包人处以罚款的，该约定应当视为当事人在合同中约定的违约金条款，当事人要求按照《中华人民共和国合同法》第114条的规定予以调整的，人民法院应予支持
《浙江高院施工合同解答》第19条规定：如何认定建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法约定的性质？
建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法的约定，应当视为违约金条款。当事人请求按照《中华人民共和国合同法》第114条第2款，以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第27条、第28条、第29条的规定调整的，可予支持。
7.发包人延迟支付进度款并增加工程量，但承包人未按约定提出工期顺延申请。当双方就逾期竣工发生诉讼时，承包人是否有权按定额工期主张工期顺延？
我们认为：对因发包人迟延支付进度款并增加了工程量，致使承包人逾期竣工的，如果合同没有约定承包人未向发包人提出工期顺延申请就丧失要求顺延工期权利的，在诉讼中承包人可以主张顺延。对迟延支付工程进度款的，顺延的工期，按工程进度款迟延的时间确定，对增加工程量的，双方未约定工期又不能协商一致的，可以按定额工期顺延。
8.合同约定工期延误处罚1.5万元/天，发包人要求全额支付违约金，承包人申请减免，应如何处理？
⑴我们观点
建设工程施工合同常常约定拖延工期的每天罚款1.5万元。发包人要求全额支付违约金，承包人申请减免，如何处理？主要看该约定是否合理。
工期违约责任合理性的判断标准是如按该约定标准算出违约金总额是否会导致合同双方利益失衡。如果不会导致合同双方利益失衡，可以按照合同约定判决；如果按照合同约定判决会导致合同双方利益失衡的，则应当进行调整。
判断利益是否失衡的标准为：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第29条的规定，即当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。如果因施工方拖延工期造成建设方的实际损失难以计算的，可以按照合同约定标准计算出的罚款或者违约金数额是否超过判决确定的工程款总额的30%为参照标准。如果超过的，可认定为利益失衡，未超过的，则可按照约定判决。
⑵相关规定
《北京高院施工合同解答》第37条规定：施工合同约定对承包人违约行为处以“罚款”的条款的性质如何认定？
建设工程施工合同约定承包人存在工期迟延、质量缺陷、转包或违法分包等违约行为，发包人可对承包人处以罚款的，该约定可以视为当事人在合同中约定的违约金条款，应依据《中华人民共和国合同法》第114条的规定予以处理。
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