合同是商事交易的重要基础，合同法领域的法律问题看似简单，实则涉及诸多疑难复杂的实务问题，是大多数重大疑难商事案件的症结所在。为此，应业内朋友要求，我们结合多年实务经验，开启了合同法系列文章的写作，将以最高人民法院和各高级人民法院审理的典型案例为素材，对合同法实务问题进行系统梳理，力求用通俗易懂的文字，向读者朋友传递真正有用的实务“干货”。
阅读提示：本文梳理了关于区分债务转移、第三人代为履行、债务加入的相关裁判规则如下：
一、债务转移和第三人代为履行的主要区别在于债务人是否退出原债权债务关系（主文案例、延伸阅读案例1-案例4）。
二、判断当事人的约定是债务转移还是第三人代为履行，关键要看以下两个方面：一是是否经过了债权人的同意；二是债务人是否与第三人就债务转移有约定（延伸阅读案例5）。
三、第三人作出的代偿承诺是否与债权人成立合同关系是判断债务转移与第三人代为履行的主要标准。一般而言，如果第三人向债权人作出了承担债务的明确意思表示，则应认定为债务转移，如果第三人作出的代偿承诺与债权人之间不具有合同关系，则一般应认定为第三人代为履行（延伸阅读案例6）。
四、第三人代为履行与债务加入的一个重要区别是第三人有无向债权人作出履行债务的意思表示，如作出则为债务加入，反之则为第三人代为履行（延伸阅读案例7）。
债务转移和第三人代为履行的主要区别在于债务人是否退出原债权债务关系。在债务转移的情况下，第三人完全代替债务人的地位，债务人退出合同关系，原合同关系消灭。在第三人代为履行的情况下，第三人只是履行主体而不是合同的债务人。对于债权人只能将第三人作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同当事人。
一、2013年12月，段国成与胡应美、任岳记签订《协议书》，约定：胡应美因建设安达公司的北岸干渠房地产开发及景观工程资金困难，向段国成累计借款2633万元，任岳记在本协议签订之日向段国成支付1000万元，并提供500万元的延期支票，余款1133万元，由任岳记负责付清；胡应美将在建的北岸干渠房地产项目中的房产抵押贷款，贷款可向段国成偿还借款；胡应美认可任岳记的还款行为，任岳记自胡应美在建北岸干渠房产项目中的房产销售款中扣回上述款项。
二、根据2014年6月13日胡应美以巨泰公司法定代表人身份向安达公司出具的《承诺书》，北岸干渠景观工程及周边房地产开发合同系安达公司与焉耆县政府签订，实际施工人和承包人是胡应美，经政府研究同意安达公司退出，由巨泰公司承接。
三、《协议书》签订后，段国成实际收到1000万元并出具收条，载明：今收到任岳记代胡应美偿还焉耆北岸干渠项目借款1000万元。安达公司出具《证明》，称其法定代表人任岳记替胡应美还款1000万元系公司行为，该款项从公司账户支出。
四、段国成认为按协议约定任岳记及安达公司还有1633万元借款未支付，故诉至巴音郭楞州中院，请求任岳记及安达公司偿还借款本息。巴音郭楞州中院认为，《协议书》实质上是第三人代为清偿的合同，段国成起诉不是借款人的任岳记及安达公司归还借款，没有事实依据和法律依据，遂判决驳回段国成的诉讼请求。
五、段国成不服，上诉至新疆高院。新疆高院判决驳回上诉，维持原判。
六、段国成仍不服，向最高法院申请再审。最高法院裁定驳回段国成的再审申请。
任岳记、胡应美与段国成签订的《协议书》构成第三人代为履行。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”最高法院认为，债务转移和第三人代为履行的主要区别在于债务人是否退出原债权债务关系。在债务转移的情况下，第三人完全代替债务人的地位，债务人退出合同关系，原合同关系消灭；在第三人代为履行的情况下，第三人只是履行主体而不是合同的债务人，对于债权人只能将第三人作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同当事人。本案中，当事人之间的《协议书》约定：胡应美将在建的安达公司焉耆县北岸干渠房地产项目中的房产抵押贷款，贷款可用于给段国成偿还借款，任岳记给予协助办理相关贷款抵押手续；胡应美认可任岳记的还款行为，任岳记自胡应美在建北岸干渠房产项目中的房产销售款中扣回上述款项；上述款项付清后，胡应美、段国成双方销案。在任岳记给付了部分款项后，段国成出具的收条也明确载明：“收到任岳记代替胡应美还焉耆北岸干渠项目借款1000万元”。据此，胡应美并没有退出其与段国成之间的民间借贷关系，任岳记只是代为履行的一方，是胡应美履行债务的辅助人，胡应美作为债务人，仍负有偿还借款的义务。因此，《协议书》构成第三人代为履行的法律关系，而不是债务转移关系。
前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：
一、合同条款的表述应当明确具体，不应含糊不清。若当事人之间的真实意思系债务转移，则应当明确约定由第三人承担原债务，原债务人退出债权债务关系，不应再出现原债务人仍负有偿还义务的约定。
二、案涉《协议书》明确约定：第三人任岳记在协议签订之日向段国成支付1000万元，并提供500万元的延期支票，余款1133万元，由任岳记负责付清。根据延伸阅读案例7的裁判规则，本案第三人任岳记是否构成债的加入，值得探讨。
《中华人民共和国合同法》
第六十五条 当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。
第八十四条 债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
以下为本案在最高法院审理阶段，裁判文书中“本院认为”部分就该问题的论述：
一、关于任岳记、胡应美与段国成签订的案涉《协议书》（以下简称三方协议）构成债务转移还是第三人代为履行的问题。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。债务转移和第三人代为履行的主要区别在于债务人是否退出原债权债务关系。在债务转移的情况下，第三人完全代替债务人的地位，债务人退出合同关系，原合同关系消灭。在第三人代为履行的情况下，第三人只是履行主体而不是合同的债务人。对于债权人只能将第三人作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同当事人。
本案中，当事人之间的三方协议第三条约定：胡应美将在建的安达公司焉耆县北岸干渠房地产项目中的房产抵押贷款，贷款可用于给段国成偿还借款，任岳记给予协助办理相关贷款抵押手续。第四条约定：胡应美认可任岳记的还款行为，任岳记自胡应美在建××县北岸干渠房产项目中的房产销售款中扣回上述款项。上述款项付清后，胡应美、段国成双方销案。在任岳记给付了部分款项后，段国成出具的收条也明确载明“收到任岳记代替胡应美还焉耆北岸干渠项目借款1000万元”。据此，二审判决认定，胡应美并没有退出其与段国成之间的民间借贷关系，任岳记只是代为履行的一方，是胡应美履行债务的辅助人，胡应美作为债务人，仍负有偿还借款的义务，三方协议构成第三人代为履行的法律关系，而不是债务转移关系，在认定事实和适用法律上均无不当。
段国成、任岳记民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，最高人民法院(2017)最高法民申724号。
裁判规则一：债务转移与第三人代为履行存在明显的区别，在债务转移中，债务人退出原合同关系，第三人将代替债务人的合同地位；在第三人代替债务人履行债务的情况下，第三人只是履行主体而不是债的当事人。（案例1-案例4）
案例1：山西西山煤电贸易有限责任公司、淄博淄矿煤炭运销有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书[山东省高级人民法院（2017）鲁民终892号]认为，“案涉《债权转移抵抹协议》性质亦不是债务转移，应是第三人代为履行。债务转移与第三人代为履行存在一定的相似之处，即均由原合同之外的第三人实际履行债务，在该第三人履行符合合同约定时，均可使合同债权债务关系消灭，但债务转移与第三人代为履行存在明显的区别。在债务转移中，债务人退出原合同关系，第三人将代替债务人的合同地位。在第三人代替债务人履行债务的情况下，第三人只是履行主体而不是债的当事人。因此，如果当事人在合同中虽然使用债务承担的表述，但并没有使原合同当事人发生变化，应当属于第三人代为履行。本案中，2011年11月4日、11月24日，安胜发公司分两次向淄矿运销公司转款2000万元后，安胜发公司、西山煤电公司、淄矿运销公司三方签订《债权转移抵抹协议》，约定安胜发公司的转款行为导致西山煤电公司拖欠淄矿运销公司煤款的债务消灭，财务据此办理账的抵抹手续。三方在协议中并未变更原合同的当事人，因此安胜发公司代付款的行为应属于第三人代为履行。在安胜发公司没有履行或者没有全部履行货款支付义务时，西山煤电公司应当向淄矿运销公司承担民事责任。西山煤电公司关于依据《债权转移抵抹协议》，其不再承担返还煤款民事责任的上诉理由不成立，本院不予支持。”
案例2：四川永安建设有限公司、绵阳樊华商品混凝土供应有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书[四川省高级人民法院（2016）川民终1057号] 认为，“根据《中华人民共和国合同法》第八十四条关于‘债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意’、第六十五条关于‘当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任’的规定，债务转移与第三人代为履行的主要区别是：在债务转移的情况下，债务人全部转移义务后即退出了原合同关系，其对债权人的义务经债权人同意已经免除，第三人成为合同新的债务人，债权人可以直接要求第三人履行义务。在第三人代为履行的情况下，第三人并未加入到合同关系中，并非合同关系的一方当事人，在第三人履行存在瑕疵的情形下，债权人只能要求原债务人承担违约责任。 综合全案证据，樊华公司的主张更能成立，即华晨公司向樊华公司提供砂石以折抵永安公司应支付的2000万元商品砼款系通过代物清偿的方式代永安公司履行债务，不足以认定构成债务转移。”
案例3：再审申请人酒泉奇林房地产开发有限公司与被申请人王祥祯、田玲琼债务转移合同纠纷申请再审民事裁定书[甘肃省高级人民法院（2014）甘民申字第721号] 认为，“关于奇林公司向王祥祯为给付的行为性质问题。第三人代为履行，亦称第三人负担合同，主要是指《合同法》第六十五条所规定的第三人履行的合同，是指约定人（债务人）与受约人（债权人）所订立的合同，其效力仅及于合同的当事人，第三人并非合同的当事人，其不为给付时，债权人不能向第三人直接求偿。债务承担，主要是指《合同法》第八十四条至第八十七条规定的债务转移合同，是债权人或债务人与第三人达成协议将债务转由第三人承担，原合同债务人从合同关系中退出，第三人取代原债务人的地位，其不为给付时，债权人应向第三人主张权利。以王祥祯和田玲琼、刘孝军借款法律关系为基础，从奇林公司负责人在田玲琼出具、王祥祯持有的收据上签字同意挂账的行为看，奇林公司支付10万元的行为具有第三人奇林公司代为履行或承担借款债务的表象，但综合分析奇林公司欠田玲琼工程款、田玲琼欠王祥祯借款、田玲琼出具的收据交王祥祯、王祥祯出具收到收据及原手续作废的条据、王祥祯将收据交奇林公司、奇林公司负责人在收据上签字同意挂账、奇林公司曾支付王祥祯10万元及双方认可的工程款清单记载的内容等事实，再结合王祥祯的诉讼请求及庭审中有关债务承担的主张，三方的一系列行为更具有借款关系债务人田玲琼与第三人奇林公司协议，并经债权人王祥祯同意，田玲琼将负王祥祯的债务转移给奇林公司的特征，其实质是奇林公司承担田玲琼所负王祥祯债务后，田玲琼与王祥祯之间债权债务关系消灭，奇林公司与田玲琼之间23.6万元债权债务关系消灭。据此，二审认定本案存在债务转移法律关系并无不妥。”
案例4：吉林长钢科技有限公司与潘治屹等合同纠纷再审审查民事裁定书[吉林省高级人民法院（2017）吉民申2140号] 认为，“关于案涉《购房协议》约定的债务履行方式的性质问题。《合同法》规定的第三人代为履行债务和债务转移的区别在于，原债务人是否退出债权债务关系。第三人代为履行债务法律关系中原债务人并不退出债权债务关系，在第三人不履行债务时，债务人仍负有债务履行义务，而债务转移法律关系中，经债权人同意后，原债务人退出债权债务关系，债权人与债务承接人之间形成新的债权债务关系。案涉《购房协议》中明确约定‘具体事宜由长钢科技公司与凯麒水泥公司联系，协议签订后长钢科技公司与潘治屹再无任何债务关系。’据此，双方已经认可签订该协议后债务人潘治屹退出债权债务关系，该内容并不违反法律、法规强制性规定，符合合同法关于债务转移规定。因此，二审法院未支持长钢科技公司对潘治屹提出的诉讼请求，并无不当。”
裁判规则二：判断当事人的约定是债务转移还是第三人代为履行，关键要看以下两个方面：一是是否经过了债权人的同意；二是债务人是否与第三人就债务转移有约定。（案例5）
案例5：大连美罗大药厂与山东鲁抗辰欣药业有限公司一案审审民事裁定书[最高人民法院（2006）民三监字第38-1号]认为，“合同法第六十五条规定：‘当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。’合同法第八十四条规定：‘债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。’以上两条规定分别确立了第三人代为履行与债务转移两项制度，这两项制度因均涉及到第三人履行债务的情况而容易引发争议和误认。如何判断当事人的约定是债务转移还是第三人代为履行，根据合同法的上述两条规定，关键要看以下两个方面。一是是否经过了债权人的同意。在第三人代为履行的情况下，债权人与债务人之间的债权债务关系并没有发生变化。第三人可单方表示代为履行债务或者与债权人或债务人达成代为履行债务的协议，无须征得债权人的同意；若第三人不履行或者不适当履行时，债权人仅能向债务人主张违约责任，而不能向第三人主张违约责任。而在债务转移的情况下，第三人取代了原债务人，成为新债务人，原债务人脱离了债务关系，第三人即新债务人不履行或者不适当履行债务时，债权人仅能向该第三人即新债务人主张违约责任，不能向原债务人主张违约责任。由于不同债务人的偿债能力不同，债务人的变更会给债权的实现带来风险，因此债务转移需要经过债权人明确同意。而且，这种同意是指债权人对债务转移本身的同意，即对第三人成为新的债务人、原债务人不再对被转移部分的债务承担责任的同意，而不能仅是对第三人代为履行债务的同意。二是债务人是否与第三人就债务转移有约定。第三人代为履行只要求债权人与债务人有约定，并不要求第三人与债务人之间有约定，但债务转移给第三人通常需要债务人与第三人之间有明确的约定，因为在债务转移的情况下，第三人不履行或者不适当履行债务要向债权人承担责任，而在第三人代为履行的情况下，第三人不履行债务无须向债权人承担责任。而且，这种债务人与第三人就债务转移的约定，是指第三人同意由其取代原债务人或者加入合同关系成为了债务人，而不是仅同意代为履行债务。”
裁判规则三：第三人作出的代偿承诺是否与债权人成立合同关系是判断债务转移与第三人代为履行的主要标准。一般而言，如果第三人向债权人作出了承担债务的明确意思表示，则应认定为债务转移，如果第三人作出的代偿承诺与债权人之间不具有合同关系，则一般应认定为第三人代为履行。（案例6）
案例6：蔡华与扬州惠丰建筑安装工程有限公司定作合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书[江苏省高级人民法院（2016）苏民申3863号]认为，“债务承担，即债务转移，是指基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议，将债务部分或完全转移给第三人承担，由第三人共同或取代债务人承受合同义务，前者为并存的债务承担，后者为免责的债务承担。在债务承担情形下，第三人与债权人成立新的合同关系，是合同当事人，其对债权人负有履行债务的义务，也享有原债务人对债权人基于原合同而享有的抗辩权。第三人代为履行，是指除法律规定或合同约定必须由合同当事人履行债务的情形外，根据自愿及保护债权人利益的原则，由第三人代替债务人向债权人履行债务的情形。在第三人代为履行情形下，第三人只是履行主体而非债的当事人，不是替代债务人的合同义务或与债务人一并成为原合同的当事人，与债权人之间不发生任何法律关系，债权人不得基于与债务人的合同关系向第三人主张权利。第三人作出的代偿承诺是否与债权人成立合同关系是判断债务承担与第三人代为履行的主要标准。一般而言，如果第三人向债权人作出了承担债务的明确意思表示，则应认定为债务承担，如果第三人作出的代偿承诺与债权人之间不具有合同关系，则一般应认定为第三人代为履行，多数情况下是第三人向债务人作出的代偿承诺，并不是明确向债权人作出的，债权人在得知后只是表示同意或并不表示反对。本案中，蔡华与惠丰公司之间存在工程款债权债务关系，2014年12月29日金云置业公司与惠丰公司签订了《协议》，约定金云置业公司代为支付分包工程工程款，该《协议》实际是金云置业公司向惠丰公司作出的代偿承诺，而非向债权人作出的承担债务的明确意思表示，其内容仅表明金云置业公司愿意代为支付工程款，而非与分包人成立新的合同关系，事后蔡华向惠丰公司出具《承诺书》也仅是表示同意金云置业公司代为履行债务，故当事人之间的法律关系更符合第三人代为履行的法律特征。”
裁判规则四：通常认为债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。第三人代为履行与债务加入的一个重要区别是第三人有无向债权人作出履行债务的意思表示，如作出则为债务加入，反之则为第三人代为履行。（案例7）
案例7：李霞与朱升明、顾群等合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书[江苏省高级人民法院（2015）苏审三民申字第01088号] 认为，“根据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定，第三人代为履行是指当事人约定由第三人向债权人履行债务。该法没有规定债务加入。通常认为债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。第三人代为履行与债务加入的一个重要区别是第三人有无向债权人作出履行债务的意思表示，如作出则为债务加入，反之则为第三人代为履行。本案中，朱升明于2013年12月27日向李霞作出书面承诺，明确由朱升明代顾群、刘洁给付李霞执行款24.8万元，而李霞并未明确表示在朱升明代为给付之前即免除顾群、刘洁的债务，因此，该承诺属于债务加入。”
联系客服
