近期，最高人民法院对加多宝与王老吉之间的三个案件进行了再审判决，对加多宝所使用的不同的广告语是否构成不正当竞争的虚假宣传行为进行了认定。根据现有资料分析，大致如下：
1、广告语“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”构成虚假宣传行为；
2、广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”、“原来的红罐王老吉改名加多宝凉茶了”不构成虚假宣传行为。
因此，加多宝两胜一败，判令赔偿100万元。
对于此类案件，主要是从广告语的含义、一般消费者的认知、发布广告主体的主观过错出发，对是否存在引人误解、侵害消费者权益、损害他人利益等角度，分析是否构成不正当竞争以及虚假宣传。对于第1类广告语法院如何认定，笔者暂无判决文本可供参考。对于第2类广告语，重庆高院、广东高院与最高院的认定并不一致。
广东高院认为：第一，对于相关公众而言，在涉案广告语发布之时，“原来的红罐王老吉”以及“全国销量领先的红罐凉茶”不仅不能唯一指向加多宝公司生产的凉茶，而且更多联想到“王老吉”商标。第二，是否造成引人误解的后果，应当结合涉案广告发布时相关公众的普遍认知状态进行分析。从相关公众当时的感官及认知来看，“全国销量领先的红罐凉茶”显然指称的是“王老吉红罐凉茶”，而并非指向加多宝公司产品。本案中，在涉案广告语发布之初以及之前相当长的一段时间里，“红罐凉茶”从未脱离“王老吉”商标进行宣传，相关公众尚不关注具体生产厂家，其看到“全国销量领先的红罐凉茶”，首先联想到的必然是“王老吉红罐凉茶”，而未将“红罐凉茶”与加多宝公司建立起直接联系或唯一联系。第三，相关宣传语造成引人误解的效果，直接损害广药集团合法权益。无论是“原来的红罐王老吉改名为加多宝凉茶了”还是“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”，给消费者传递的信息显然并非加多宝公司生产的产品更名为“加多宝凉茶”，而是“红罐王老吉凉茶”更名为“加多宝凉茶”，甚至让公众误以为“王老吉”商标已被废弃或消亡，市场上再出现即属于非法的认识，此必将导致“王老吉”商标权利人权利受损。
重庆高院的判词更为细致：
（一）涉案广告语容易被一般消费者理解为“王老吉红罐凉茶改名加多宝”。
（二）加多宝公司发布涉案广告时并未对所谓“改名”的背景进行全面的说明，也未提供证据证明消费者对该背景已经了解。
（三）涉案广告语构成引人误解的虚假宣传。
其一，如前所述，根据一般消费者的注意力，涉案广告容易被一般消费者理解为“王老吉红罐凉茶改名加多宝“。同时，在广告语发布期间，各大媒体以《“红罐王老吉改名'加多宝’配方工艺均不变”》、《加多宝凉茶全国上市红罐王老吉正式改名》、《加多宝就是以前的王老吉》、《“红罐'王老吉’正式更名'加多宝’”》等为标题进行了报道，在此背景下发布涉案广告，无疑更加深了一般消费者的上述理解。另一方面，加多宝中国公司在涉案广告中并没有说明系因中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁裁决而停止使用”王老吉“商标、改用”加多宝“商标的事实，也未提供证据证明一般消费者在广告发布时已经知道商标许可使用、仲裁裁决停止使用的相关事实。由于一般消费者对前述商标许可、终止的情况并不清楚，涉案广告语也没有完整反映商标许可使用期间以及商标使用许可合同终止后，加多宝中国公司为何使用、终止使用并变更商标的相关事实。在此背景下，涉案广告很容易使消费者产生“王老吉”商标改为“加多宝”商标，原来的“王老吉”商标已经停止使用或不再使用的错误认识。但实际上，在商标许可使用合同终止后，“王老吉”商标依然存在，“王老吉”商标仍然为其权利人所有，商标所有人也并未对“王老吉”改名。
其次，如前所述，一般消费者容易因涉案广告产生“加多宝红罐凉茶”就是以前的“王老吉红罐凉茶”的印象。实际上，加多宝中国公司在许可使用“王老吉”商标期间，生产销售“王老吉”红罐凉茶；在前述仲裁裁决后，改用商标生产销售“加多宝”红罐凉茶。即使根据加多宝中国公司的陈述，其改用“加多宝”商标后，红罐凉茶的配方、味道均没有改变；但是，商品通常都包含有商标、包装、产品本身的品质与配方等要素，因此，“加多宝”红罐凉茶与“王老吉”红罐凉茶并不相同。何况，“王老吉”红罐凉茶作为知名商品，其所拥有的知名度和良好商誉是由鸿道集团与广药集团共同创造的，涉案广告语按消费者的一般理解，意味着将在商标许可使用期间原来由“王老吉”红罐凉茶这一知名商品所拥有的所有知名度和良好商誉，完全转嫁到现在的“加多宝”红罐凉茶产品之上，这对“王老吉“商标的所有人并不公平，也有违诚实信用的商业道德。
再次，在中国国际贸易仲裁委员会于2012年5月就商标许可合同纠纷作出终局裁决后，加多宝中国公司及相关关联公司开始生产销售“加多宝”红罐凉茶，广药集团也于2012年6月开始生产销售“王老吉”红罐凉茶。在这种背景下，加多宝中国公司使用“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告语，更具有针对性，更容易让一般消费者产生“王老吉”商标已改名，甚至市场上销售的“王老吉”红罐凉茶系假冒的印象，消费者的此种印象必然损害“王老吉“商标所有人、使用人的商业信誉。
而最高院再审判决认为：
加多宝在商标许可终止后，为保有在商标许可期间对红罐凉茶商誉提升所做出的贡献而享有的权益，将红罐凉茶改名为“加多宝”的基本事实向消费者告知，主观上并无明显不当；在客观上，加多宝使用“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”、“原来的红罐王老吉改名加多宝凉茶了”广告语并不产生引人误解的效果，并未损害公平竞争的市场秩序和消费者的合法权益，不构成虚假宣传行为。
从上述判词所使用的词语就可以看出，法官的自由裁量权是如何体现的。
参考资料：
1、2019年8月16日《广州白云山医药集团股份有限公司关于诉讼结果的公告》。
2、2019年8月16日《加多宝关于“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告语纠纷案件再审判决书的公告》。
3、（2014）粤高法民三终字第482号民事判决书。
4、（2014）渝高法民终字第00318号民事判决书。
5、《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年发布）第二条第二款、第九条、第二十条。
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