陈老师,这两天开始弄弄实务的案例题了。结果发现那个索赔把我搞糊涂了。
主要是关于不可抗力造成的,有一条:“工程本身损害由业主方承担”。这里是指未交付的在建工程么?
我在书上找到了不可抗力的索赔原则:1、工程本身损害由业主方承担; 2、人员伤亡由其所在方负责,并承担相应费用; 3、施工方的机械设备及停工损失,由施工方承担;4、工程所需清理修复费用,由业主方承担;5、延误工期顺延
问题2:由不可抗力导致的,施工方人员的窝工,可以向建设单位索赔么?
---------------------------------------------------------------------------------------------- 法律上对不可抗力的定义和风险分配原则,是一个永恒迷人的领域。不可抗力概念是罗马法最先提出的。古罗马人将“不可抗力由被击中者承担”作为债法的一项基本原则。上课时,我将该原则翻译成“雷劈到谁谁自己买单”,因为该事件不是当事人任何一方造成,而是老天造成,谁也不能对老天造成的事件承担责任。 1、人身伤亡:“雷劈到谁谁自己买单”容易理解(但要注意这是总体原则,“法律另有规定的除外”,如航空器遭受雷击造成伤亡,法律明文规定航空公司应承担赔偿责任)。工人甲在工地上行走,被雷击中,甲所在单位肯定不得向他单位提出索赔。但单位内部处理上,是否计入工伤指标,工伤保险机构是否受理,雇主是否应对雇员承担赔偿责任,我国工伤保险条例十四条(三)款语焉不详,理解上还有分歧,各地做法也不尽相同。 2、财产损失:一般采所有权人主义。即:财产所有人是被雷击中的那个人。例如,甲将ipad借给乙,乙携带ipad露天行走时该ipad被雷击中,则应推定为财产所有人甲被雷击中,因为该事件是老天造成,事件的发生和后果均超出了乙的预见和控制范围,乙无须对甲负赔偿责任。同样,甲将塔吊出租给乙,乙将塔吊安装在丙的工地,结果该塔吊被雷击毁,甲也无权向乙丙主张赔偿。 推而广之,工程中因不可抗力造成财产损失的,应首先界定财产所有权的归属:例如施工方自有的机械设备、财产损失(包括停工窝工损失),是老天造成,施工方自行承担,不得向业主提出索赔。而在建工程、围墙等临时设施,属于业主财产,由业主承担风险,施工方可以要求结清已完工部分的工程款(包括成本、费用、利润)。财产修复和清理费用各方自理;工期顺延。 有兴趣的同学可以思考如下问题:
甲是建设单位,乙是施工单位,乙在地基施工时挖到古城墙,经鉴定为国家级保护文物。乙的最优策略是什么?乙的索赔范围能否包括已完工程利润?能否包括未完工程利润?
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