不可抗力及风险分配原则返回>>

陈老师，这两天开始弄弄实务的案例题了。结果发现那个索赔把我搞糊涂了。
主要是关于不可抗力造成的，有一条：“工程本身损害由业主方承担”。这里是指未交付的在建工程么？

我在书上找到了不可抗力的索赔原则：1、工程本身损害由业主方承担； 2、人员伤亡由其所在方负责，并承担相应费用； 3、施工方的机械设备及停工损失，由施工方承担；4、工程所需清理修复费用，由业主方承担；5、延误工期顺延

问题2：由不可抗力导致的，施工方人员的窝工，可以向建设单位索赔么？

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       法律上对不可抗力的定义和风险分配原则，是一个永恒迷人的领域。不可抗力概念是罗马法最先提出的。古罗马人将“不可抗力由被击中者承担”作为债法的一项基本原则。上课时，我将该原则翻译成“雷劈到谁谁自己买单”，因为该事件不是当事人任何一方造成，而是老天造成，谁也不能对老天造成的事件承担责任。

 

1、人身伤亡：“雷劈到谁谁自己买单”容易理解（但要注意这是总体原则，“法律另有规定的除外”，如航空器遭受雷击造成伤亡，法律明文规定航空公司应承担赔偿责任）。工人甲在工地上行走，被雷击中，甲所在单位肯定不得向他单位提出索赔。但单位内部处理上，是否计入工伤指标，工伤保险机构是否受理，雇主是否应对雇员承担赔偿责任，我国工伤保险条例十四条（三）款语焉不详，理解上还有分歧，各地做法也不尽相同。

 

2、财产损失：一般采所有权人主义。即：财产所有人是被雷击中的那个人。例如，甲将ipad借给乙，乙携带ipad露天行走时该ipad被雷击中，则应推定为财产所有人甲被雷击中，因为该事件是老天造成，事件的发生和后果均超出了乙的预见和控制范围，乙无须对甲负赔偿责任。同样，甲将塔吊出租给乙，乙将塔吊安装在丙的工地，结果该塔吊被雷击毁，甲也无权向乙丙主张赔偿。

 

        推而广之，工程中因不可抗力造成财产损失的，应首先界定财产所有权的归属：例如施工方自有的机械设备、财产损失（包括停工窝工损失），是老天造成，施工方自行承担，不得向业主提出索赔。而在建工程、围墙等临时设施，属于业主财产，由业主承担风险，施工方可以要求结清已完工部分的工程款（包括成本、费用、利润）。财产修复和清理费用各方自理；工期顺延。

 

       有兴趣的同学可以思考如下问题：

       甲是建设单位，乙是施工单位，乙在地基施工时挖到古城墙，经鉴定为国家级保护文物。乙的最优策略是什么？乙的索赔范围能否包括已完工程利润？能否包括未完工程利润？