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刑事辩护方案“四象限”辅助分析法
在刑事案件的辩护工作中,由于刑事诉讼参与方众多、影响案件进程和结果的变量(包括法律、证据、刑事政策、诉讼各方的具体立场与利益)复杂、且不同的辩护目标(如无罪、缓刑)之间可能不兼容,律师在确定合理的辩护方案有一定的难度,经验不足的容易陷入选择困境,甚至出现回避选择的情况,这样会使辩护效果无法保障。
使用四象限辅助分析法,可以借助平面直角坐标系将复杂无序的变量归纳为四个象限,对案件的审视便会更加全面与简洁,从而有利于律师对辩护方案的取舍,增强掌控案件的能力。用四象限图作为辅助工具来制定辩护策略有显著的效果,甚至我们生活中的其他决策都是有很大帮助的。
第一部分
选定辩护方案的重要性和难点
(一)确定辩护方案的重要性。
凡事预则立,刑事辩护如果没有合理方案,很难保障辩护的成效。简单地说,辩护方案包括辩护目标、方向、方式、方法。要根据案件的证据、法律、刑事政策、案件的具体背景以及诉讼参与各方的利益诉求做出判断。既要有全局方面的考量,也有局部问题的对策。具体地说,律师确定辩护方案要按照如下步骤:
首先,要根据案件的证据情况、法律规定这些客观因素对案件可能出现的结果进行分析。通常考虑到最好的、折中的、最坏的结果,有时还要考虑是否还会出现更坏的后果。
其次,考虑到各方的诉求、利益和案件的具体背景(比如是否上级机关督办)这些相对来说是主观的因素对案件所产生的影响,决定具体的辩护方案。 需要强调,刑事辩护不能忽视主观的、人为的因素,因为案件最终的结论便是建立在主观判断基础上的。
众所周知,任何工作都不能出现目标、方向错误,否则再多的努力也都是缘木求鱼。反方向的努力,只会更加远离目标。因此,制定正确的辩护方案是有效果辩护的前提条件,辩护方案对刑事辩护的重要性是不言而喻的。
实践中,很多辩护效果不佳案件,并不是因为律师的能力不足,而是因为辩护方案选择错误导致。一旦一个应当进行无罪辩护的案件选择了认罪认罚;或者应该以对抗为主、沟通为辅的案件错误选择了以沟通为主、对抗为辅,甚至没有对抗,不可能取得良好的辩护效果,反之亦然。在这个意义上来说,确定辩护方案是优先于技术问题的,是技术问题的基础和前提。
因此,辩护律师必须重视和熟悉辩护方案的设计,否则在工作中很难取得成效。正如《孙子兵法》所云:“多算胜,少算不胜,而况于无算乎?”
(二)确定辩护方案的难点
选择辩护方案实际是一个比较复杂的问题。
我本人的经验是根据案件具体情况,采用以下方式确定辩护方案。需要说明,这里的方案是一套方案,不是一个方案。
1、确定案件可能出现的有利、不利结果。
(1)确定案件最好的结果,作为争取最高目标;比如无罪、缓刑等等。
(2)确定一个次级目标,确保达不到最佳目标时,作为可以接受的结果,也可以理解为一个防御地带、缓冲地带,避免产生更坏的后果。
(3)确定最差的结果,作为防御目标。就是如何避免出现这不利情况。比如因欠款经济纠纷被司法机关错误以诈骗罪追诉的,律师无罪辩护,当事人也要尽可能地偿还对方的债务。
(4)有些案件还要考虑是否因辩护导致更坏的结果。比如变更为更重的罪名、追加起诉、法定刑升格等更坏的后果。
2、形成配套辩护方案要考虑的因素:
(1)分析各方因素对案件的影响。批捕的案件和未批捕的明显不同;侦查、审查起诉、一审、二审,各个阶段也有所不同。
(2)有些案件中,尽可能让最佳目标和折中目标之间能够兼容,而不是使两者之间相互排斥,形成孤注一掷。比如,被告人本人认罪,辩护人独立提出无罪辩护意见,形成无罪和缓刑兼容的情况。
(3)有些案件则存在着很难首鼠两端、刀切豆腐两面光,必须做出选择,坚定信心。两段式辩护会影响辩护效果。有些案件,不可能无罪,在量刑辩护时“饱和攻击法”可能更有利。
说到前面这些,大家就会知道,刑事辩护方案的选择是一个十分复杂的问题,在很多有经验的律师眼里,这些问题是纯粹不可言说的能力,是所谓只能“存乎一心”的运用之妙,很难传授给新律师,不能从经验转化为规律、无法从个人能力转化为行业通用的技能。
而且,辩护律师在确定辩护方案时多依靠的是经验性分析,并没有客观的标准和分析工具,这些比较复杂的主客观因素,因为个案有所不同,如果律师对某个选项或者变量有所遗漏,资深律师的辩护方案也有可能出现问题和偏差。也就是说,对有经验的律师而言,辩护方案的选择上也是难以确保它的稳定性。
因此,我们用四象限图作为辅助工具来制定辩护方案,有助于全面列举案件在客观方面发展的可能性,再针对影响各种可能性的主观因素进行分析,从而选定最有利于当事人的配套辩护方案,这种方案可以确定是卓有成效的。
第二部分
四象限辅助分析法及其在辩护方案形成中的意义
四象限图是一个数学工具,它分为X轴与Y轴,把一个平面分成四个象限。右上角是第一象限,四个象限按照逆时针的顺序依次排列(如下图所示)
在时间管理、人才管理的研究领域,都有借鉴过四现象图的情况,大家看一下就会更明白四象限图的使用方法。(如下图所示)
我们在借鉴这个工具的过程中,也不一定完全遵循数学中的象现图的标准,只是参照这个模型。我们在排查案件并制定辩护目标、辩护方案的时候,把所有的可能都给列举里面,就不会有遗漏。知道这个图的基本构造之后,怎么样来把案件的所有可能都给列举进来的。(如下图所示)
1、第一象限是最好的结果
我觉得第一象限代表最好的可能,刑事辩护最好的结果是非常明确的,就是无罪。包括公安机关撤销案件、检察机关不起诉(绝对不起诉、存疑不起诉),还有法院的无罪判决。
无罪结果越提前确定,对当事人越有利。
2、第二象限是折中的结果。
可以接受的、要守住的结果。从有利到不利排列,不起诉(相对不起诉)、免予处罚、缓刑、减轻处罚、从轻处罚均是折中。这个折中的结果相对来说是比较丰富的内容。
特点是定罪,利益是相对获得较轻的处理结果。
3、第三象限是坏的结果
与无罪相对应的结果,应该是差的结果,它选择在第三象限,最坏的结果就是法定刑定格判处刑罚,比如故意伤害罪重伤3-10年的有期徒刑,最坏的结果是10年,应当被纳入第三象限。当然,个案情况均有不同,四个象限的划分标准是相对的,任何一个象限均不应当是一个点,也应当是一个点的集合。普通的故意伤害案件中,重伤结果没有获得从宽处罚均应当被纳入到第三象限,可以将其范围暂定为7至10年有期徒刑。
4、第四象限是更坏的结果。
前述三个象限要通常考虑案件的三种情况,以前我跟大家也都反复讲过,这个最好的结果、最坏的结果和折中的结果。除了这三种结果之外,我们办理案件时可能会有意外,有时候会有更坏的结果,这个是第四象限。这种情况并不是俗称“黑天鹅”的不确定性,因为也是完全有规律可循。并且,这种情况从实践中也经常出现,并不是小概率事件,但律师在决策的时候容易疏漏,由此出现工作失误和偏差,也是律师工作风险的重要来源之一。
(1)轻罪变为更重的罪,我们近期办理的一起寻衅滋事案件,潜在的风险就是存在有改变为持械聚众斗殴的这种可能,只是有时容易被经验不充分的律师忽略。
(2)法定刑升格。比如一个伤害案件中,被告人是用猎枪把人腿打断,检察机关认为是普通的故意伤害致人重伤案,应当判处3到10年有期徒刑;提起公诉之后,法院认为属于特别残忍手段致人严重伤残的案件,法定刑是10年起步。实践中这种问题是有争议的,但律师对这种争议心里要有个谱。
(3)案件发回重审后被追加起诉。近期我担任某起涉黑案件第二被告的辩护人,就出现了案件发回重审后,第一被告却被追加起诉一个新的罪名,增加了刑罚。有很多律师在办理案件过程中,因为象限的遗漏,律师受打击,当事人权利受到损害。
(4)上诉引发的抗诉、案件生效后司法机关主动启动的再审,都可能导致被告人的刑罚被进一步加重,律师要有所了解。
第三部分
四象限辅助分析法的具体运用
这四个象限清楚之后,任何一个案件拿过来最好都做一个四象限的大致划分。
(一)首先要在第一象限考虑和分析无罪的可能性。
律师不轻易选择无罪辩护,不代表没有必要进行无罪审查。因为所有的案件如果不做无罪的审查,有可能导致律师辩护出现失职。
进行无罪排查的同时,就要兼顾其他三个象限。比如被告人可能无罪,且其供述可能是侦查机关非法取得。因他的供述内容对其不利,且有其他证据印证;虽然证据有冲突,但有合理解释。但是,被告人已经认罪了,有适用缓刑的可能性。
律师如果选择无罪辩护,就要先排除非法证据。但非法证据排除只有在被告人翻供的基础上才有意义,因为被告人不翻供,在侦查阶段的供述即使因非法被排除,其当庭供述仍然可以作为对其不利的依据。这种情况下,律师一旦启动非法证据排除,无罪的目标和争取适用缓刑的目标便是不兼容的。假如非法证据排除不成、无罪判决不成,被告人将丧失适用缓刑的机会,结果就可能接近于第三象限了。这个时候,我们就要权衡这两者的利弊,如果无罪辩护,把握本来很小,再加上司法环境本身是极度不利的,在这种状况下是否选择无罪,就要进一步慎重考虑了。
2、如果说有一些案件是明显不能无罪的,要在第二象限内先争取最轻的结果。
(1)不可能无罪,或者无罪辩护风险较大的案件,争取损害最少化。
事实清楚、证据确实充分,律师的辩护不能根据理想,不能根据客户要求,要根据证据和法律状况,折中的结果里,我们可以把它再分为四个象限,或者像我前面介绍的简单的切分。比如在故意伤害案件中明显属于从犯,赔偿,获得谅解,而且有自首情节,甚至有的还有立功,有没有起诉的必要,你做不起诉或者免予刑事处罚的辩护的时候。但这种辩护和无罪之间是不相容的,难以兼顾。
有些案件可能罪与非罪是存在争议的,这个时候其实律师还是压力很大的,若要选择无罪,被告人做无罪辩护翻供,免处的机会都会丧失,有可能被判处较重的刑罚。在这个时候,在选项之间就要反复斟酌、来回切换,以权衡利弊。
(2)利害选择要根据具体情况
从轻到重地选择。不起诉、免予刑事处罚的情节,与适用缓刑之间通常并不矛盾。缓刑、减轻处罚、从轻处罚,也都是获得从宽,相对来说互不妨碍,优先争取更轻的结果。当然,如果辩护过于牵强,未必就比更为准确效果更好。当然,有时候需要“求其上、得其中”,比如符合免予处罚条件的,可以先争取,达不到则可以保留缓刑。比如醉酒驾车案件中,通常可以采取这种方案。
但是,有些勉强符合缓刑条件的案件,如果争取免予处罚,则有此过度辩护,对缓刑的辩证则可能会薄弱,效果反而不如对缓刑辩护“饱和攻击”,相对更有效果。
在不同的案件中间,背景不一样,对于争取缓刑的权重又有不同。假如当事人已经收监,而且可能判处的刑罚会折抵的差不多了,争取缓刑未必有实际意义。当然了,适用缓刑的好处是在缓刑期满后,他再有犯罪行为不算累犯,在法律上的利益这个问题也要考虑,也要告诉当事人。作为专业的律师,越专业、越全面,越有利于维护当事人的实际权益,而且避免一些争议。
(3)改变定性的可能性。
除了缓刑之外,涉及到改变轻罪,比如说故意伤害,如果改判成过失致人重伤,这也是一种有利的结果。无论是否适用缓刑,无论怎么判处刑罚,肯定承担的结果要轻的。但是我们要注意放弃了无罪的辩解,中间放弃第一象限的这种结果来进行选择的。
(4)从轻处罚的排查,考虑从轻的价值。
再往下排查,可以从轻处罚,从轻处罚包括认罪、认罚、退赔,这个时候我们就要考虑和第三象限之间建立联系。从轻处罚又有多大的利益和权重,比如一个涉案310万的贪污案,它法定刑期10年以上,最坏的结果你说给他判了15年,在实践中是不太可能的,因为贪污过千万的这种案例越来越多,判处都不到15年,因此定罪的抗辩,那判处最坏的这个结果可能性不大,反过来说就是认罪了,能不能低于10年,有没有减轻情节。这个时候从客观的局面上,对于律师来说就要争取减轻处罚,争取在数额上进行努力。如果说认罪、认罚之后获得从宽,这种利益太小,就要权衡以小博大,就是为了追求一个小目标,我放弃了一个大的机会,何必呢。
3、关注第三象限,力争避免最坏的结果
在刑事辩护中,但凡出现认罪、赔偿等情节,通常都能获得相应的从宽处罚。但是,有些案件确实是存疑的,并且是事实存疑,当事人就不宜于认罪。那么如何兼顾?尽可能地不要孤注一掷地进行某一目标的辩护,可以同时兼顾赔偿、达成谅解等情节。
4、永远要防范更坏的结果。
但是,面对最坏结果的时候,一定要知道凡事还要有所忌惮,一不留神就可能出现更坏的一个结果。所以在办理案件过程中,即使有顶格判的这种可能,也要考虑在极端对抗的情况下,在法律上有进一步加重对当事人刑罚的可能性。律师对此要有防御、有考量。正如前面提到的一个案件,一审判决作出后当事人上诉而检察机关未抗诉,二审法院将案件发回重审。这种情况下,依法一审法院不能增加被告人的刑罚负担。然而,本案在发回重审期间检察机关追加起诉了一个罪名,而追加起诉并不直接违背刑诉法的规定,最重增加了被告人的刑罚。因此,大家要知道在最坏的结果之后还有更坏的结果,可能是追加起诉、可能是牵连家人。
因此,若是当事人听从律师的要求后反而获得了更重的刑罚、甚至于牵连家人。我们辩护律师肯定会内疚的。并且对律师的专业形象也是一个巨大的打击。
作为一个理性社会人,既要讲是非,但也不能不考虑利害。律师是特定的职业,利害关键不是自己的、不是律师自己舍身取义,若是让当事人舍身,自己取义,这个做法就是有问题了。
因此对更坏的结果,在办理案件过程中要进行考量。
第四象限有此案件是空的,但并不代表不需要设立这个象限,而是要进行排查,确定是空的,也是一种有利于形成辩护方案的信息,也就是没有其他需要忌惮的事情。我们制定辩护方案的时候就会清楚知道,没有再进一步转化为对其更加不利的可能。
相反,一旦排查出有这种可能性,同要采取对应的防控措施。比如为避免因上诉引发抗诉,可以采取上诉期限最后一天下午邮寄上诉状的方式上诉(为避免邮件丢失,可邮寄两套上诉材料)。
第四部分
四象限图永远作为案件的背景信息
同样回到局部问题,四象限要随时随地成为刑事辩护中的一个背景。比如说无罪辩护我们暂时放弃了,并不代表我就把这一项从这个背景上撤掉了,当出现其他的新的情况,可能还需要进行重新考察。如果说最好的、最坏的都不会出现,相应的象限也不要撤掉,还都作为背景,能有利于适应新的情况调整辩护方案。
当然,已经确定不存在的象限就只是一个参照,我们在办理案件过程中,在实际存在的象限内进行机动的遴选,追求当事人权益最大化,若是选择了第二象限的辩护策略,就聚焦第二象限。第二象限实际上也可以这个细分为第二个层面的四象限,当然我刚才说做具体的区分,不再套上一层四象限图,是因为我觉得逻辑上如果太繁复,有可能不便于理解。但第二象限中包含多种结果,由轻到重排到,可以大致列举为:相对不起诉、免予处罚、缓刑、减轻处罚、从轻处罚。
将各种选项进行联系,就会发现某种选项之间是冲突的,某些选项之间是可以兼容的,可以扩大我们辩护的努力方向,比如,缓刑和免除的目标就是可以兼容的。独立的无罪辩护,尤其是法律上的无罪辩护,与被告人获得缓刑也是可以兼容的。但事实上的无罪辩护,需要被告人自己对事实进行辩解的,则与缓刑结果基本上不兼容。如果我们可以争取更好的可能性,那就不要轻易去降格。
但有些选项就是天然冲突的,例如被告人参与非法证据排除必然和认罪态度是不兼容的,被告人如果说排除非法证据之后仍然不翻供,那么排除非法证据就没有意义。如果翻供了,就形成了2选1,要么就是认定翻供成立,要么就影响认罪态度。当然,即使认定翻供成立,能否使用缓刑,能否去掉这个罪名还不一定。有些案件把非法证据排掉了,但不影响这起指控成立,那么这个非法证据排除可能没有实际意义。
有的案件即使把某些指控给摘掉了,比如300万元整的受贿摘掉5万元意义十分重大,但500万的受贿摘除了5万元数额对量刑的影响可能微乎其微;一旦摘不掉,犯罪嫌疑人就不属于认罪,这种排除非法证据的行为不仅可能是徒劳,而且有可能还有加重当事人刑罚的风险,一定要慎重考虑。
第五部分
结语
综上所述,我想办理案件要有一个开阔的视野,既要展望全局,又能抓住细节。也就是说战略视野下,每一个战术都要考虑战略匹配,推进每一步考虑到凡事都是一个系统,我们要避免引起恶性的连锁反应,可以触发良性的多米诺骨牌。四象限法也是我在以往工作中实际常年对多维问题进行分析而采取的一种方法。但这个方法也存在局限,比如我们设定第一象限是最好的结果即无罪。但理论上可能还会有更好地结果,不光无罪,还获得了国家赔偿。但是对于案件的分析我们就没必要向着这个方向去纠结和死磕。我们分析案件做到上不封顶,下有保底才是比较好的方式。所以在整个案件办理过程中,如果能够使用四象限分析法对于案件进行辅助分析,熟练掌握这个工具,而且总结出使用者自己的规律。通过我们自己的总结归纳,逐渐也建立我们自己的这种能力体系。
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