导语
关于上市公司重大资产重组，若从涉税角度出发，基于财税[2009]59号文《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（“59号文”）（后依据财税[2014]109号《财政部国家税务总局关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》及财税[2014]116号《财政部国家税务总局关于非货币性资产投资企业所得税政策问题的通知》，对该法规的部分条款自2014年1月1日起做了调整修改，主要涉及的是资产及股权的收购比例要求的下调），主要体现为三类，即股权收购、资产收购以及企业合并。
在59号文中，关于企业重组还划分有的类型包括企业法律形式改变、债务重组以及企业分立，但是上市公司重大资产重组基本不涉及，故此处不做过多表述。
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关于这三类，主要定义如下：
股权收购，是指一家企业（以下称为收购企业）购买另一家企业（以下称为被收购企业）的股权，以实现对被收购企业控制的交易。收购企业支付对价的形式包括股权支付、非股权支付或两者的组合。
资产收购，是指一家企业（以下称为受让企业）购买另一家企业（以下称为转让企业）实质经营性资产的交易。受让企业支付对价的形式包括股权支付、非股权支付或两者的组合。
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企业合并，是指一家或多家企业（以下称为被合并企业）将其全部资产和负债转让给另一家现存或新设企业（以下称为合并企业），被合并企业股东换取合并企业的股权或非股权支付，实现两个或两个以上企业的依法合并。
需要说明的是，上述三种类型的分类和定义，并不完全是泾渭分明的，在某些特殊重组交易的情况下，可能会存在交易类型的竞合，例如A公司是一家控股型公司，其所有具体的业务都装在旗下的项目公司中，这个时候B公司向A公司发行股份购买其持有的所有资产，也即所有项目公司的股权，就会存在交易类型的竞合：从A公司角度看，本次交易符合资产收购的定义，而从A公司旗下项目公司的角度看本次交易又符合股权收购的定义，因此，同一个交易会存在资产收购与股权收购的竞合，除此之外，资产收购与企业合并也有可能发生竞合。所以在该类竞合的情况下，交易到底该判定为哪种重组类型从而适用相应税收政策，目前还有待明确。
三类重组主要的涉税情况如下：
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三类重组下的具体涉税问题分析
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企业合并下的具体涉税问题
1、企业所得税
企业合并涉及的企业所得税主要是需区分该次合并是否符合特殊性税务处理条件，如符合则按特殊性税务处理，如不符合则按一般性税务处理。
企业合并适用特殊性税务处理的条件，包括：
第一、具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的；
第二、企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动；
第三、被合并企业股东在该企业合并发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，以及同一控制下且不需要支付对价的企业合并；第四、企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权。
（1）一般性税务处理的要求：
第一、合并企业应按公允价值确定接受被合并企业各项资产和负债的计税基础；
第二、被合并企业及其股东都应按清算进行所得税处理（具体按财税[2009]60号《财政部国家税务总局关于企业清算业务企业所得税处理若干问题的通知》进行处理）；
第三、被合并企业的亏损不得在合并企业结转弥补。
（2）特殊性税务处理的要求：
第一、合并企业接受被合并企业资产和负债的计税基础，以被合并企业的原有计税基础确定；
第二、被合并企业合并前的相关所得税事项由合并企业承继；
第三、可由合并企业弥补的被合并企业亏损的限额=被合并企业净资产公允价值×截至合并业务发生当年年末国家发行的最长期限的国债利率；
第四、被合并企业股东取得合并企业股权的计税基础，以其原持有的被合并企业股权的计税基础确定。
但是关于企业合并的特殊性税务处理，尚存在一个争议，即59号文本身只规定了可由合并企业弥补的被合并企业亏损的限额，而对于合并企业本身的亏损弥补是否有限制却并未明确规定。例如：A公司是一个亏损公司，当前尚有未弥补亏损100万，B公司是一个盈利公司，目前拟吸收合并A公司，该操作下B公司每年可获得未弥补亏损限额是有明确规定的。但是，如果该交易反过来处理，即由A公司吸收合并B公司，则A公司本身的尚未弥补亏损是否存在弥补限额？关于这点，个人赞同按照税法的一般性原理，即不允许资产盈利或亏损的交叉弥补以及实质重于形式原则，对于A公司的尚未弥补亏损应同理限制弥补。
2、增值税
不征收。按照国家税务总局公告2011年第13号《国家税务总局关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告》以及国家税务总局公告2013年第66号《国家税务总局关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告》，纳税人在资产重组过程中，通过合并、分立、出售、置换等方式，将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给其他单位和个人，不属于增值税的征税范围，其中涉及的货物转让，不征收增值税。
但是，如果合并方的对价中涉及资产对价，则需按增值税视同销售处理，计征增值税。
3、印花税
征收，企业合并涉及的印花税缴纳可能还相对复杂些。按照《印花税暂行条例（2011年修订本）》及其实施细则，在中华人民共和国境内书立、领受本条例所列举凭证的单位和个人，都是印花税的纳税义务人，应当按照该条例规定缴纳印花税。企业合并中的印花税，按照实际情况，如下四类中都可能涉及到：（一）购销、加工承揽、建设工程承包、财产租赁、货物运输、仓储保管、借款、财产保险、技术合同或者具有合同性质的凭证；（二）产权转移书据；（三）营业账簿；（四）权利、许可证照。
4、土地增值税
暂不征收。按照财税[2018]57号《财政部税务总局关于继续实施企业改制重组有关土地增值税政策的通知》（该文的执行期限为2018年1月1日至2020年12月31日），按照法律规定或者合同约定，两个或两个以上企业合并为一个企业，且原企业投资主体存续的（含义同上），对原企业将房地产转移、变更到合并后的企业，暂不征土地增值税，但是该土地增值税政策不适用于房地产转移任意一方为房地产开发企业的情形。
关于该政策的适用，对上市公司换股吸收合并且设计了异议股东现金选择权的交易结构可能会存在一些问题。因为，按投资主体存续的要求，原企业的投资主体或说股东均需在合并后的企业持有股权，哪怕只象征性的持有1股。所以，如果有任一股东行使了现金选择权，完全退出了，则会导致整个交易不符合上述暂不征收的政策，因此，若被合并方存在大量的房地产，尤其是投资比较早的，则将面临高额的税务。如此下来，整个税负安排，就显得不尽合理。
5、契税
免征。按照财税[2018]17号《财政部税务总局关于继续支持企业事业单位改制重组有关契税政策的通知》，两个或两个以上的公司，依照法律规定、合同约定，合并为一个公司，且原投资主体存续的，对合并后公司承受原合并各方土地、房屋权属，免征契税。这里关键是要注意下，原投资主体存续的内涵，即指原企业、事业单位的出资人必须存在于改制重组后的企业，但出资人的出资比例可以发生变动；
对于上市公司重大资产重组的适用也会存在如上土地增值税部分所述及的问题。
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资产收购下的具体涉税问题
1、企业所得税
资产收购涉及的企业所得税问题同样是需要区分该次合并是否符合特殊性税务处理条件，如符合则按特殊性税务处理，如不符合则按一般性税务处理。
资产收购适用特殊性税务处理的条件，包括：
第一、具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的；
第二、受让企业收购的资产不低于转让企业全部资产的50%；
第三、企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动；
第四、受让企业在该资产收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%；
第五、企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权。
（1）一般性税务处理的要求：第一、转让方应确认资产转让所得或损失；第二、受让方取得的资产的计税基础应以公允价值为基础确定。
（2）特殊性税务处理的要求：第一、转让企业取得受让企业股权的计税基础，以被转让资产的原有计税基础确定；第二、受让企业取得转让企业资产的计税基础，以被转让资产的原有计税基础确定。
2、增值税
同企业合并，资产收购构成资产重组的（即要求伴随着资产收购的同时应一并收购或接收该资产相关联的债权、债务以及劳动力），亦不征收增值税。法规依据同样为国税总局2011年13号文和2013年66号文。
3、印花税
征收，根据《印花税暂行条例（2011年修订本）》及其实施细则，资产收购模式下涉及的印花税主要为三类：（一）购销、加工承揽、建设工程承包、财产租赁、货物运输、仓储保管、借款、财产保险、技术合同或者具有合同性质的凭证；（二）产权转移书据；（三）权利、许可证照。
4、土地增值税
资产收购下涉及的房地产转移并不免征土地增值税，而是需要征收。在财税[2018]57号文中，关于暂免征收土地增值税的几种企业改制重组类型中仅限定为公司改制（包括非公司制企业改制为公司以及有限责任公司股改）、企业合并与分立以及投资作价入股四种情形，并不包括资产收购的情形。因此，资产收购下需要征收土地增值税，而重组中若涉及土地增值税的核算一般都会比较大，如果要征收，税负是比较重的，这也导致重组实践中，采用资产收购的模式相对比较少。
另外，需要提出的是，在改制重组有关土地增值税征收的政策沿革中，主要存在过三个文件，分别是财税[1995]48号文（部分条款随着财税[2015]5号文的发布即失效）、财税[2015]5号文（目前已到期，由财税[2018]57号文进行承继）以及现行的财税[2018]57号文。其中财税[1995]48号文第三条（目前该条款已经失效）曾规定“在企业兼并中，对被兼并企业将房地产转让到兼并企业中的，暂免征收土地增值税”，而其中所述的企业兼并主要包括四种形式：
一是承担债务式，即在资产与债务等价的情况下，兼并方以承担被兼并方债务为条件接收其资产；
二是购买式，即兼并方出资购买被兼并方企业的资产；
三是吸收股份式，即被兼并企业的所有者将被兼并企业的净资产作为股金投入兼并方，成为兼并方企业的一个股东；
四是控股式，即一个企业通过购买其他企业的股权，达到控股，实现兼并（引自1989年国家体改委等部门颁布的《关于企业兼并的暂行办法》）。
也就是说在财税[1995]48号文第三条的规定下，目前定义的资产收购的重组模式其实是免征土地增值税的，但是随着财税[2015]5号文的发布，该条款即失效，从而资产收购涉及的土地增值税也就不属于暂免征收的范畴了，不知道这是否算是关于持续优化企业兼并重组环境的一种政策倒退。
5、契税
一般情况下，资产收购涉及契税需要征收。但在财税[2018]17号文中，规定了两种特殊的资产收购或转移情形，予以免征，分别是：
（1）对承受县级以上人民政府或国有资产管理部门按规定进行行政性调整、划转国有土地、房屋权属的单位，免征契税；
（2）同一投资主体内部所属企业之间土地、房屋权属的划转，包括母公司与其全资子公司之间，同一公司所属全资子公司之间，同一自然人与其设立的个人独资企业、一人有限公司之间土地、房屋权属的划转，免征契税。
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股权收购下的具体涉税问题
1、企业所得税
股权收购下的企业所得税问题同样是区分一般性税务处理和特殊性税务处理。
股权收购适用特殊性税务处理的条件，包括：
第一、具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的；
第二、企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动；
第三、收购企业在该股权收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%；
第四、收购企业购买的股权不低于被收购企业全部股权的50%；
第五、企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权。
（1）一般性税务处理的要求：第一、被收购方应确认股权转让所得或损失；第二、收购方取得股权的计税基础应以公允价值为基础确定；第三、被收购企业的相关所得税事项原则上保持不变。
其中，关于被收购方确认股权转让所得的时候，需要注意不得扣除被转让企业留存收益中，其按份额享有的部分。这一点要区别于减资以及清算分配下的股权处置所得的处理。
（2）特殊性税务处理的要求：第一、被收购企业的股东取得收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税基础确定；第二、收购企业取得被收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税基础确定；第三、收购企业、被收购企业的原有各项资产和负债的计税基础和其他相关所得税事项保持不变。
2、增值税
股权收购不属于增值税的征税范围，故不征收。
3、印花税
股权收购所立的股权转让合同应按产权转移书据类目来计征缴纳印花税。主要依据是《国家税务总局关于印花税若干具体问题的解释和规定的通知》（国税发[1991]155号）第十条对“产权转移书据税目中财产所有权的转移书据的征税范围如何划定？”做出的解释，即财产所有权转移书据的征税范围是：经政府管理机关登记注册的动产、不动产的所有权转移所立的书据，以及企业股权转让所立的书据。
4、土地增值税
按照《土地增值税暂行条例》及其实施细则的规定，股权收购并不属于土地增值税的征收范围，因此，一般情况下，股权收购不涉及土地增值税。
但需要注意的是，在2000年的时候，国税总局在复函广西壮族自治区地税局的请示时有一个批复，即《国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》（国税函[2000]687号），原文内容为：
“广西壮族自治区地方税务局：
你局《关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的请示》（桂地税报[2000]32号）收悉。
鉴于深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司一次性共同转让深圳能源（钦州）实业有限公司100%的股权，且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，经研究，对此应按土地增值税的规定征税。”
一般认为，此文件虽答复的是广西壮族自治区地方税务局，但所有企业在转让100％的股权，且以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，均应对照执行。但由于国税函[2000]687号的发布时间较早，并且效力级次偏低，所以，实务中可能还是会有一定的争议，具体情形下需要跟主管税务机关沟通确定。
5、契税
按财税[2018]17号文第九条：“在股权（股份）转让中，单位、个人承受公司股权（股份），公司土地、房屋权属不发生转移，不征收契税。”因此，股权收购不征收契税。但是，财税[2018]17号文的有效期限仅为2018年1月1日起至2020年12月31日，所以到期之后，会如何规定？
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上市公司近期重大资产重组中的涉税审核案例——奥赛康药业借壳东方新星一案
2018年7月10日，北京东方新星石化工程股份有限公司（证券代码：002755证券简称：东方新星）公告奥赛康药业借壳东方新星的重组预案《重大资产置换及发行股份购买资产暨关联交易预案》，10月26日，证监会反馈意见，其中意见第二十九条要求独立财务顾问、律师和评估师就本次重组涉及的各项税收计算、缴纳安排及其合规性发表明确意见。
本次借壳方案分为两大部分：
（一）重大资产置换。
其简要过程为上市公司将截至2018年5月31日的全部资产与负债归集注入到某一指定的特定全资子公司中，然后将该特定子公司的100%股权与奥赛康药业的全体股东持有的奥赛康药业100%股权的等值部分进行置换，以实现清壳。经评估认定，该部分拟置出资产拟作价58,250.00万元；
（二）发行股份购买资产。
该次交易中，拟置出资产的作价为58,250.00万元，拟购买资产（即奥赛康药业100%股权）的作价为765,000.00万元，二者差额706,750.00万元由上市公司以发行股份的方式向奥赛康药业的全体股东购买，从而实现上市公司全资收购奥赛康药业的目地。
按该方案，从上文所界定的重组类型来看，本次重组属于典型的股权收购类型。同时，不论从上市公司就本次收购的股份支付比例还是拟收购奥赛康药业的股权比例以及其他几个条件来看，均符合重组所得税问题中特殊性税务处理的条件。因此，本次重组仅涉及企业所得税和印花税，并且还适用企业所得税的特殊性税务处理安排。
财务顾问等中介机构就该项证监会反馈意见补充发表的意见亦是说明的此点。
■来源：小兵研究
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