一、被告在举证期限内不提供证据的处理问题
《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》 （以下简称《若干解释》）中第26条规定：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。”“被告应当在收到起诉状副本之日起10日提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”对《若干解释》的规定，是抄过来还是直接用，法院内部绝大多数意见抄过来即可。但行政机关方主张可以事后补充证据。法院少数人提出，行政机关在作出行政行为后取得提交法院的不得作为定案的依据，之前取得的可以作为定案的依据。
讨论中，多数人认为，如果允许行政机关超过举证期限仍可以提交证据，一是举证期限的规定就无意义；二是行政机关可以利用诉讼技巧，开庭前不提供，开庭后提供，让原告措手不及，使自己占有诉讼的有利地位，有悖公平，可能还会浪费司法资源，造成原告诉累；三是行政机关因主要证据不足，败诉后取得新的证据，仍可以作出新的行政行为，具有补救措施。因此最后定稿时，仍采用了《若干解释》中的第26条规定；四是有特殊情况的可以申请延期提交证据。
但是，有人提出，如果行政相对人在行政程序中，没有提交的证据和说明理由的，在诉讼中提交了新的证据和新的理由的，被告是否允许补充证据？当时我们考虑觉得，应当允许行政机关补充证据。但这些证据不能直接作为认定被诉行政行为合法的依据，只能间接的作为否定原告新的证据和理由不能成立的依据。因为原告在行政程序中未提出的证据和理由，行政机关不可能对该证据是否具有证据的三性进行审查，也不可能对新的理由收集相应的证据。所以，出现此种情况的应当允许被告补充证据。《行政证据规定》第二条规定：“原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。”
二、原告是否承担举证责任问题
1.原告是否应当承担推进举证责任问题
当时的行政诉讼法对原告是否承担举证责任问题没有规定，因此，当时的一些教科书中，将行政诉讼的举证责任统统归于被告。实际上在行政诉讼法中有暗含着原告举证的内容。按照德国行政诉讼法学将举证责任分为推进举证责任和说服举证责任。行政诉讼法第41条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”该条规定的起诉条件，是决定原告的起诉能否进入诉讼程序，这些条件是否具备，应当由原告提供相关的证据予以证明，《行政证据规定（征求意见稿）》第4条第1款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”
当时北京市海定区法院提供了一个不作为案例，案情是李某诉称其前后三次到海淀区工商局申请个体户工商执照，递交材料后就没有音信，要求海淀区工商局为其办理个体户工商执照。海淀区工商局辩称，从未收到李某的材料。法官认为李某说的有一定道理，就到海淀区工商局查登记簿，海淀区工商局拒绝提供登记簿。于是法院认定李某递交过申请材料，受理了此案。不作为案件，让原告提供证据很困难，因此《行政证据规定》第4条第2款规定：“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。”
2.原告是否应当承担被诉行为未认定的事实，其主张的事实的举证责任问题
在起草证据规则时，没有人提出原告对实体问题需要承担举证责任的问题。当时海淀区法院提供了一个案例，某中学生在家复习高考时，邻居家弹琴声太大，影响其复习，该中学生就将邻居家的门踢坏。区公安局给予该中学生行政拘留5日的处罚。该中学生不服起诉到法院。该中学生承认他踢坏了邻居家的门，但他当天晚上，其父带他到邻居家赔礼道歉，并修好了门。根据治安管理处罚条例的规定，主动改正错误并赔礼道歉的，可以减轻或者免于行政处罚。因被诉治安裁决未认定这一节事实，这节事实与被诉裁决的合法性由直接关系。当时，姜明安教授对行政诉讼被告负举证则问题，提出了新的观点。他认为，行政机关作出行政行为，相对人不服提起诉讼，行政行为是行政机关的主张，相对人是对行政机关的主张不服而起诉的，仍是谁主张谁举证，只是在行政诉讼中，以一种特殊形式出现而已。
三、质证模式的问题
在1995年以前，我国绝大多数法院庭审中采取传统的职权主义的质证模式，法官在质证中处于完全的主导地位，诉辩双方的作用受到抑制，当事人对法官判断证据的主观性和质证程序的正当性常常提出质疑，影响了质证的效果。
1995年，最高人民法院提出审判方式改革，不少同志认为，当事人主义为主要特征的程序模式下，质证主体的主观能动性得到更好地发挥，无论是质证的质量和效果上都具有明显的优势。因此，这种程序模式应当成为我国质证制度的一大趋势。在这种思潮的影响下，有的法院采取了“排期开庭，一步到位”的方式，即案件受理后由立案部门决定开庭日期，合议庭成员庭前不阅卷，直接到庭。开庭时由当事人各自出示证据，相互质证，开展辩论，直接对抗；法官处于中立的超然地位，在认真听取、观察、判断、鉴别证据的真伪，认定证据和查明事实的基础上，依法作出判决。
但是，从有关法院实践中反映的情况来看，此种质证方式的效果并不理想，主要存在的问题是，双方当事人质证的针对性不强，辩论不充分，应该发现的问题没有发现，给法官认定证据造成困难，不仅有可能影响审判的效率，而且还可能使法院置于难以下判的境地。产生这些问题主要有以下两个方面的原因：
一是我国长期以来受职权主义程序结构的影响，质证制度显现出较强的职权主义，法庭调查以法官职权询问为主，当事人处于一种较为被动的地位，行政诉讼制度在我国相对民事、刑事诉讼而言还处在初创阶段，当事人对行政诉讼法特别是部门法还缺乏足够的理解，甚至很多担任代理人的律师也不能很好把握行政诉讼的特点，因而在行政诉讼中发现被诉行政行为问题的能力较弱。特别是一些受经济能力的限制请不起律师的原告或者第三人，由于自身法律知识的缺乏，在法庭上对对方出示的证据，往往质询的针对性不强或者质询不到问题的症结，如果法官发现问题，不主动进行询问，不利于其对证据的效力作出正确的判断。
二是我国行政诉讼法规定，法院对被诉行政行为合法性进行审查，当事人在诉讼中往往关心的是与自己直接利益有关系的问题，对自己直接利益无关的问题不去关心，有些与被诉行政行为合法性有关的问题却与当事人的权益关系不大，当事人对这方面的证据在质证上，不去认真对待，如果法官不主动介入，将不利于维护国家利益、公共利益和他人的合法权益。
四、庭审质证的范围问题
行政诉讼法对证据是否必须经过质证才能作为定案的依据，没有作出明确的规定。民事诉讼法第66条只规定，“证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证”，而对未经质证的证据的效力未作规定。为此，关于证据是否必须经过质证才能作为定案的依据问题，在理论上一直存在争论。归纳起来主要有两种不同观点：
第一种观点认为，质证为原则，不质证为例外。即一般情况下，经过质证的证据，才能作为定案的依据。但特殊性情况下未经质证的证据也可以作为定案的依据。理由如下：第一，质证是当事人的权利，是保障法官正确认定案件事实，实现司法公正的一项重要制度。第二，由于证据的复杂性，为了审判的需要，对特殊情况的证据，未经过质证亦可作为定案的证据。具体来讲有以下两种情况：一是在庭前交换证据中无争议的证据无需质证。二是有些涉秘证据无需质证。有些涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据，是不能在法庭上出示的。因此，参照该司法解释规定的精神，在行政诉讼中，不可出示的涉密证据，可以作为定案的依据。既然有些涉密证据连出示都不必要，更无质证而言了。
第二种观点认为，所有的证据都必须经过质证，才能作为定案的依据，而不应当有例外。理由有二：其一，在庭前交换证据过程中，双方当事人没有争议的证据，实际上在开庭前，已经向双方当事人出示过，在庭审中，法庭还需要诉讼双方当事人再次明确有无争议，只有诉讼双方当事人在庭审中明确没有争议的证据，法庭才可以在庭审中不再出示并质证。法庭再次确认有无争议的过程，实际上就是质证的一种方式。因此，将此情况下作为定案的证据，定性为未经过当事人质证的证据是不妥的。其二，根据民事诉讼司法解释规定的精神，有些涉密证据，不能在法庭上出示，但是，法庭上应当适当提示。通过法庭提示，让当事人对该证据的关联性、合法性、真实性及证明力进行询问、质疑、说明辩驳。此种形式应当视为质证的一种方式，故不能简单地推定有些涉密证据无需质证。
第一种观点中将在庭前交换证据中无争议的证据定为不需要质证就可以就作为定案的依据是不能成立。理由与第二种观点相同。证据只有出示后，当事人才能询问、辨认、质疑。没有出示的证据，仅通过法庭提示让当事人对该证据进行询问、质疑、说明辩驳，从严格的意义上讲此种方式与一般的质证有较大的差距，但是它带有较强的质证性质，为了与法律的规定相一致，笔者认为，应当将此种询问、辨认、质疑涉密证据方式视为质证。
为此，《行政证据规定》第35条规定：“证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。”也就是说，行政诉讼定案所依据的证据，均应当经过质证，而不存在例外的问题。
五、关于鉴定人和专家辅助人出庭接受询问或说明的问题
1.关于鉴定人出庭接受询问的问题
行政诉讼法中没有对鉴定人应否出庭接受询问的问题作出规定，在司法实践中，鉴定人几乎都不出庭接受询问。主要采取以下两种方式对鉴定结论进行质证：
一种是在庭审质证中法庭询问诉讼双方当事人对鉴定结论有无异议，如果没有异议，不再进行质证，直接认可鉴定结论。如果有异议，根据当事人提出的理由，决定补充鉴定或者重新鉴定。
另一种是法庭在庭前证据交换过程中，询问当事人对鉴定结论有无异议，无异议的，在庭审中不再进行质证，直接认可鉴定结论。如果有异议，让双方当事人在规定的时间内向法庭提出书面意见，法庭将当事人的意见交给鉴定机构，鉴定机构根据他们的意见作出调整或书面说明，形成最后的鉴定结论，鉴定人不出庭接受询问。
为了规范制约鉴定工作，提高鉴定水平，帮助法官心证形成，增加庭审的透明度，维护司法公正和司法权威，避免上述问题的发生。为此，《行政证据规定》第47条规定：“当事人要求鉴定人出庭接受询问的，鉴定人应当出庭。鉴定人因正当事由不能出庭的，经法庭准许，可以不出庭，由当事人对其书面鉴定结论进行质证。”“鉴定人不能出庭的正当事由，参照本规定第四十一条的规定。”“对于出庭接受询问的鉴定人，法庭应当核实其身份、与当事人及案件的关系，并告知鉴定人如实说明鉴定情况的法律义务和故意作虚假说明的法律责任。”
2.关于专家辅助人出庭说明的问题
我国实行的鉴定制度有些类似大陆法系国家的“鉴定人制度”。主要存在以下两个方面的问题：第一，剥夺了当事人在专门性问题上的诉讼权利。第二，限制了法院在专门问题上的审判权。
为了解决这两个方面的问题，有学者提出，我国诉讼制度中应当引进英美法系国家的专家证人，设立专家证言这一独立的证据种类。也有一些法院创设出专家辅助人制度。所谓专家辅助人制度，是指法庭在审理是涉及专业性的问题时，当事人或法庭可以委托或指定具有这方面专业知识的人员或经验的人，向法庭就案件审理的专业问题出具意见或进行说明的制度。
在起草《行政证据规定》的过程中，亦有同志提出，过我应当建立专家证人制度。但多数同志认为，我国应当建立专家辅助人制度。理由如下：
第一，我国属于大陆法系国家，有关鉴定制度基本上沿袭大陆法系的“鉴定人”制度，尽管，我国的鉴定制度中出现一些问题，但是，由于现在的法定鉴定部门都是经过国家有关部门批准建立的，具有相应的专业人员、设备及制度，所作出的绝大多数鉴定结论都是正确的，对法院正确认定案件事实起到了非常重要的作用，因此，不应废除而是应当完善的问题。
第二，专家辅助人制度有以下几个方面的作用是，法庭可以通过双方当事人聘请的专家辅助人对案件中的专门性问题进行质证，弥补法官、当事人专业知识不足的问题，有利于法庭正确认定案件事实，同时诉讼当事人可以通过专家辅助人充分行使其诉讼权利，基本解决我国目前鉴定制度中所存在的问题。
《行政证据规定》采纳了多数同志的意见，第48条规定：“对被诉具体行政行为涉及的专业性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时，法庭可以组织专业人员进行对质。”“当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识、学历、资历等专业资格等有异议的，可以进行询问。由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭。”“专业人员可以对鉴定人进行询问。”
六、关于行政诉讼证明标准的问题
行政诉讼应当适用何种证明标准的问题，起草时至今，行政诉讼法学界争议仍较大，归纳起来主要有以下几种观点：
第一种观点认为，在一般行政诉讼中，被告行政机关的说服举证责任又可分为案件事实清楚、证据确实充分标准和占优势的盖然性标准。前者适用于行政程序中涉及行政相对人重大权利义务的行政诉讼案件，后者则适用于行政机关使用简易程序作出的行政行为引发的行政诉讼案件或者采取临时性行政保全措施引发的行政诉讼案件。
第二种观点认为，可以根据行政行为的分类确定多元的行政诉讼证明标准：（1）不利处分的证明标准是排除合理怀疑。这一标准主要适用于行政机关作出严重影响行政相对人人身权、财产权的行政案件：包括限制、剥夺人身自由的行政处罚案件，较大数额罚款案件，吊销许可证、营业执照等案件和其他关系到行政相对人人身权或财产权的案件。（2）受益行政行为的证明标准是实质性证据标准。这一标准主要适用于许可案件、奖励案件。实质性证据标准的另一种表述是“清楚的、明确的、令人信服的标准”。（3）行政机关采取即时性强制措施适用“合理怀疑”标准。即只有存在合理怀疑，就应当充分尊重行政机关的判断。
第三种观点认为，由于行政案件存在多样性的问题，因此行政诉讼的证明标准亦应根据行政案件类型多样的实际作出划分：（1）肯定证明标准的灵活性，即法庭可以根据法律和本规定的有关规定，并考虑行政案件的性质、对当事人权益的影响大小等因素，在具体案件中具体确定案件事实的证明标准。（2）以明显优势证明标准为原则，即一般行政案件，法庭应当适用明显优势证明标准认定案件事实。这种标准充分体现了行政诉讼的特色。因为，刑事诉讼通行的是排除合理怀疑标准，民事诉讼通行的是优势证明标准，而行政诉讼介于两者之间，其要求低于刑事诉讼，高于民事诉讼。这种标准大体类似美国法上的“清楚而据有说服力的标准”。（3）以优势证明标准和排除合理怀疑标准为补充。财产权、人身权争议的行政裁决案件适用优势证明标准，因为此类案件在性质上属于经过行政机关处理的民事案件，应当适用通行的民事案件证明标准。拘留、劳动教养、责令停产停业和吊销证照等行政案件，因对行政相对人人身权、财产权有重大影响，对行政机关应当有更高的证明要求，因而适用排除合理怀疑标准。
我们原则上比较赞同第三种意见，但对划分适用何种证明标准的条件及适用范围上仍有不同意见。具体理由如下：
第一，民事诉讼案件是平等主体之间有关权利义务的争议，民事诉讼当事人之间的权利义务是对等的，因此，在民事诉讼中一般采取优势证明标准；刑事诉讼案件是检察机关认为被告实施了违法行为并且构成犯罪，向法院提起公诉，请求法院追究被告刑事责任。刑事诉讼的被告与提起公诉的检察机关之间的权利义务不对等程度很大，同时，对被告人的权益影响亦非常大，因此，在刑事诉讼中一般采用排除合理怀疑的证明标准；在行政管理活动中，行政机关与行政相对人之间是管理者与被管理者之间的关系，行政机关处于强势地位，行政相对人处于弱势地位，因此，行政诉讼的当事人的权利义务关系不对等介于民事诉讼和刑事诉讼两者之间，因此，在行政诉讼中一般应当采用介于两者之间的证明标准，在一般情况下，应当适用清除而具有说服力的证明标准。
第二，在行政案件中，有一部分案件，是行政机关作为中立机关对平等主体之间的民事纠纷作出裁决而引起诉讼的案件。因行政机关在行政裁决中所适用的是优势证明标准，为此，在行政诉讼中，法院对行政裁决行为审查时，亦应当适用优势证明标准，即原告提供的证据的可信度大于行政机关所依据的证据的可信度时，应当采信原告提供的证据；反之，则应当采信行政机关所依据的证据。事实上，行政机关裁决的性质相当于初审法院对民事案件的裁判，而行政诉讼程序的性质相当于二审法院对民事案件的裁判。第三种观点在这一论点上是正确的。但是，仅仅以案件是否具有民事性质作为确定适用优势证明标准是远远不够的，同时，还应当考虑以下几个因素：一是应当考虑承担举证责任一方当事人收集证据的能力因素。在行政诉讼中，原告亦应承担一定的证明责任，由于原告在行政程序中，处于弱势一方，其收集证据的能力有限，为了使原告在行政诉讼中与被告诉讼地位真正平等，因此，凡是由原告承担举证责任的事实，均应当适用优势证明标准。二是应当考虑负有举证责任一方当事人收集证据的条件的因素。为了保障行政执法的效率，我国法律授予行政机关在遇到特殊情况，行政机关可以采取对行政相对人权利影响不大的即时性时性行政处罚、行政强制等行政行为。由于即时性行政处罚和强制措施行为，多数情况下只有行政执法人员与行政相对人，没有其他第三者在场，行政机关收集证据的条件受到一定的限制，往往形成一对一的证据。如果要求行政机关证明度过高，势必造成行政机关在收集证据上花过多的精力，无形中增加行政成本，同时同时也不利于行政效率的提高，因此，对行政机关采取即时性行为且对行政相对人权利义务影响不大的，应当适用优势证明标准。
第三，中国行政处罚制度的设计与英美国家有很大的不同，特别是限制人身自由的行政处罚。英美国家正当法律程序原则要求所有限制人身自由的处罚均应当由法院经司法程序作出的。而我国治安处罚和劳动教养的行政处罚是由公安机关作出的，并且只有在被处罚人提起行政诉讼的情况下，才接受法院的司法审查。不仅如此，我国治安拘留和劳动教养在行政诉讼期间不停止执行。事实上，治安拘留和劳动教养相当于英美国家的轻罪处罚，属于刑罚的范畴，应当适用刑事诉讼程序。因此，限制人身自由的行政处罚案件中，法官应当适用排除合理怀疑的证明标准。行政机关作出的停产停业和吊销证照的决定，实际上是剥夺了受处罚的行政相对人在其所许可领域进行某项事务活动的权利，直接影响其今后的生存权利，行政机关应当审慎行使这一权力，因此，行政机关作出对行政相对人权利有重大影响的行政行为的证明标准应当适用排除合理怀疑的证明标准。上述论述作为第三种观点的依据是成立的。但是，行政机关作出的行政行为不仅仅只对行政相对人的权益产生影响，而且还会对公共安全或利益产生重大影响。例如，药品监督机关批准某企业生产某种新药，与该企业有竞争关系的企业向法院起诉时，提出有证据证明批准的新药可能存在对人体生产某种严重的副作用。因此，批准生产新药的药品监督管理机关应当举证证据证明该新药不存在对人体产生某种严重的副作用的可能性，才能保障人民群众的用药安全。也就是说，行政机关作出涉及重大公共利益的行政行为的证明标准应当适用排除合理怀疑的证明标准。
第四，第二种观点中提出，行政机关采取即时性强制措施适用“合理怀疑”标准。笔者认为，此种观点在我国行政诉讼中不应当适用。理由是，根据我国现行法律。行政法规及规章的规定，当某种情形出现时，行政机关可以采取即时性强制措施。例如，治安管理处罚法第十五条中规定：“醉酒的人在醉酒状态中，对本人有危险或者对他人的人身、财产或者公共安全有威胁的，应当对其采取保护性措施约束至酒醒。”根据该条的规定，公安机关对醉酒人采取保护性约束措施的，只需要证明被约束人当时处在醉酒状态中即应认定该机关完成举证责任。因此，行政机关采取及时性强制措施完全可以适用优势证明标准，而不应当再降低证明标准。
第五，第二种观点提出，诉受益行政行为的案件，应当适用“清楚而具有说服力的标准”。受益行政行为主要是核发许可证和奖励行为的案件。这类案件在一般情况下，应当适用“清楚而具有说服力的标准”，但也有例外的情况，当事人所诉的核发许可证行为，如果涉及重大公共利益的，应当适用排除合理怀疑的标准。据此，行政案件的证明标准不应当仅仅以被诉行政行为的类型来划分，还应当考虑被诉具体行政行为的性质、对行政相对人的权益影响大小、对公共利益影响的大小等因素来确定。
在审委会讨论中，委员们认为，行政审判时间不长，积累的经验不多，可能还有很多情况没有遇到，现在写进为时过早；现在所写的证明标准，还是主观性太强，弹性太大，作为理论文章可以，但写在司法解释中用处不大，最终删去了有关证明标准的规定。
七、关于违反法定程序收集的证据的效力问题
在起草《若干解释》的过程中，违反法定程序收集的证据是否一律不能作为定案依据的问题，主要存在两种不同意见：
一种意见认为，只要被告违反法定程序收集的证据材料都不能作为定案根据。理由是，要坚持依法行政的原则，就要在调查取证方面对行政机关提出严格的要求，如果违反法定程序取得的证据还可以作为定案的根据，无疑是支持、怂恿、纵容行政机关以非法手段获取证据；
另一种意见认为，在目前情况下，依法行政还没有全面走向法制轨道，行政机关的执法程序还不十分健全，严格依法办事的条件还不具备，如果行政机关收集证据有一点轻微违法，所取得的证据就不能作为定案的根据，就有可能放纵违法者，不利于公共利益和其他公民、法人或者其他组织的合法权益的保护。
综合两个方面的意见，《若干解释》第30条第（2）项规定，被告严重违反法定程序收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据。
《若干解释》发布以后，一些学者对以“严重违反法定程序收集的证据”作为非法证据的排除标准提出了质疑。他们认为，这种规定是对一般程序违法或者轻微程序违法的容忍，忽略了对于程序本身体现的公平、正义的价值内涵的关注。他们提出，只要违反法定程序收集的证据，在不满足排除条件时都是不能作为定案的根据。如果考虑到证据本身的问题，应当通过对证据的可采信性作一些更具体的排除规定，而不是在取得证据的程序上进行质的划分，以程序的违法程度决定证据是否可采信。
综合以上所有的意见，适当吸收国外的成熟规则。在《行政证据规定》第57条规定：“下列证据材料不能作为定案依据：（一）严重违反法定程序收集的证据材料；（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；（四）当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；（五）在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料；（六）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；（七）被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料；（八）不能正确表达意志的证人提供的证言；（九）不具备合法性和真实性的其他证据材料。
八、关于私自录制的视听资料效力的理论问题
最高人民法院1995年3月6日作出的《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》指出：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料不能作为证据使用。”虽然该批复是针对民事诉讼中认定证据合法性问题作出的。但是，《贯彻意见》和《若干解释》中都明确规定，人民法院审理行政案件，除依据行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。因此，在该批复发布以后，地方人民法院在行政审判中亦将未经对方当事人同意私自录制其谈话的录音资料作为非法证据从定案的证据中予以排除。
但经过施行一段时间以后，一些地方法院反映这一批复确定的排除标准过于严厉，在现实生活中一方当事人同意对方当事人录制其谈话的情形及其罕见，特别是在行政机关检查工作中对违法行为的录制或者行政相对人对行政执法人员违法行政行为录制都是不可能得到对方当事人的同意。将未经对方当事人同意录制的视听资料，一概排除在定案证据之外，不仅不利于行政执法，而且也不利于保护行政相对人的合法权益。他们认为不应对未经对方当事人同意私自录制其谈话的录音资料一概作为非法证据予以排除，而是应当将采取私自录制方式并侵犯公民、法人或者其他组织合法权益取得的录音资料作为非法证据予以排除。我国行政诉讼法和民事诉讼法均未对收集证据的主体及取证方法作出限制性规定，亦未强调必须公开收集证据。因此，不少学者认为，最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》，背离了民事诉讼法的规定精神，有超越法律之嫌。
在起草《行政证据规定》过程中，对此问题我们结合我国国情，参考国外的经验和规则，经过反复讨论后，最后形成三点一致意见：
第一，我国《宪法》第38条中规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”《民法通则》第101条中明确规定，公民的人格尊严受法律保护。隐私权是人格权中的一种，即自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种权利。行政机关没有法律、法规的特别授权的情况，窃听行政相对人之间的私人谈话和电话谈话，或偷录行政相对人在居所内的行为；公民采取偷录、窃听公民之间的谈话（包括电话等电讯谈话）和偷拍、偷录他人私生活。这些行为都侵害了公民的人格权，故属于非法搜集证据的行为。倘若允许行政机关采取这种方式收集证据，客观起到鼓励、纵容行政机关或者其他公民侵犯他人的隐私权，因此，这类证据应当从定案的证据中予以排除。否则，不利于保护公民的隐私权，扰乱公民的正常生活，不利于维护正常的社会秩序。
第二，行政机关在检查、调查过程中，发现行政相对人违法行为，在未经行政相对人的同意的情况下，进行拍摄、录音等方式取得的视听资料。这种收集证据的方式是行政机关常用的手段，国外也是如此，这些手段常常为有关法律明示或者默示规定。例如，国务院发布的《道路交通事故处理办法》第8条规定：“公安机关接到报案后，应当立即派员赶赴现场，抢救伤者和财产，勘查现场，收集证据，采取措施尽快恢复交通。”该条中“勘查现场”、“收集证据”就包括拍摄、录音等方式。又如，《产品质量法》第18条中规定，县级以上产品质量监督部门对当事人涉嫌从事违反该法的生产、销售活动的场所实施现场检查。该条默示规定了行政机关可以在检查取证活动中，进行拍摄、录音等方式。行政机关依照法定职权在不侵犯他人合法权益的情况下，未经他人同意而采取拍摄、录制等方式获取的证据，不构成违法。
第三，行政相对人或与案件无关的公民在行政机关的工作人员执法过程中，采取偷拍、偷录等手段取得的行政执法行为活动的视听资料，亦不构成违法。理由有三：
一是行政机关的执法行为是公开进行的，行政相对人或与案件无关的公民在未经行政机关及其工作人员同意的情况下，采取拍摄、录制等方式获取的证据，不存在侵犯行政机关及其工作人员的合法权益，妨碍行政机关行政执法活动的问题，因此不构成违法；二是行政相对人在行政管理过程中，处于被管理的弱势一方，其取得证据较为困难，特别是取得行政执法违法的证据更加困难。如果将这种证据定为违法，显然不利于保护行政相对人的合法权益；三是经审查这类视听资料是真实的，采信这种证据有利于及时查清案件事实，提高审判效力，减少诉讼成本。
据此，《行政证据规定》第57条第（2）项中规定：“以偷拍、偷录、窃听等手段获取并给他人合法权益造成侵害的证据材料”，不得作为定案依据。第58条规定：“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”
务稽查证据证明力的审查与采信
作者：吴书生
自由的证明所依据的不再是少数已事先规定好的标准，而是范围更广的关于我们可能会因之改变意见的具体情况的标准。这些标准都具有客观性，包括逻辑和概率标准、自然规律标准、人类行为标准及其他普遍真理标准。——[英]乔纳森·科恩
审查评断证据的证明力，是税务案件适用证据的关键环节，事关税务稽查案件处理的科学性与严谨性。稽查(包括审理)人员对证据材料有一定的理解自由裁量权，但这并不意味着对证据证明力的评断可以无拘无束。证据逻辑法则是税务稽查人员等必须遵守的。为此，笔者结合税务稽查工作并参照司法案件，对税务稽查证据证明力的审查与评断阐述如下。
一、证据证明力审查评断的概念
对证据的审查评断是指，税务稽查人员等在调查取证过程中，对取得的各类证据进行分析、研究和判断，找出它们与案件事实之间的客观联系，确定其证据能力有无和证明力大小的一种心理活动。它与检查人员个人认知有密切关系。除税务稽查外，公安侦查人员、检察人员和其他行政执法人员等对于己方收集的证据、对方举出的证据以及中立裁判者调查得来的证据，均存在如何审查评断的问题。
任何税务稽查案件都面临着两个必须解答的基本证据问题：其一，什么事实或什么材料应该被准许作为证据进入税务稽查程序，即证据能力的问题;其二，税务稽查人员对采集的证据材料能够如何使用?即证据的证明力问题。这实际上就是任何税务案件中运用各种证据的两个基本范畴。概言之，对证据的审查评断不外乎证据能力和证明力两个方面。
证据能力反映了证据的社会属性，它需要结合具体证据规则进行审查评断，各类审查主体在这方面发挥的主观能动性较小。在我国，审查评断证据能力提出了客观性标准、关联性标准和合法性标准三项标准，立法层面建立了类似证据可采性规则。
证据证明力则反映了证据的自然属性。基于税务稽查理性的考虑，一般不通过立法对各种证据的证明力预先做出规定，而留待检查组成员根据内心信念予以自由判断。两相比较，对证据能力的审查评断主要是针对单个证据而言的，对证明力的审查评断则不仅针对单个证据，而且要针对一组证据乃至全案证据;对证据能力的审查评断是初始审查，而对证明力的审查评断则是深入审查，前者往往是后者的前奏;对证据能力的审查评断是基于形形色色法定规则的审查，而对证明力的审查评断则强调充分发挥检查人员的主观能动性。在西方陪审团审判活动中，证据能力问题最后是由法官掌握的，而证明力问题则是由陪审团掌握的。总而言之，对证据证明力的审查评断既困难得多，这也是税务稽查内部集体审理时更容易出现争议的方面。
往往，证据证明力的判断有太多的难题，正因为如此，证据证明力的判断也成为行政执法甚至刑事侦查中最能体现人的智慧的阶段。这种现象在传统证据文化淡薄的环境中尤为突出。为有助于税务稽查人员等做好审查评断证据证明力的工作，以实现税务稽查公正与效率的要求，本文将专门围绕此问题展开讨论。
二、证据证明力审查评断的内容
税收案件证据证明力的主要内容是真实性和证明价值。不难看出，对证据证明力的审查评断主要包括两方面的内容：一是审查证据的真实性;二是评断证据的证明价值。这种理解同我国现行诉讼法的规定实际上是一致的。按照三大诉讼法的有关条款，作出肯定性处理的条件之一是“证据确实、充分”，也就是说只有案件中证据具有确实性、充分性才能作出肯定性处理。据此可以推导，我国现行法律规定的证据证明力标准为确实性标准与充分性标准，也就是要审查证据真实性如何与证明价值大小。
(一)审查证据的真实性
这里所说的证据真实性，是指证据的真实可靠程度。这是一种实质意义上的真实性，也称为可靠性。它反映了用于定案的证据通常处于一种“亦黑亦白”的灰色状态。又如，对接受虚开发票定性为“不善不恶”，则不是被按照“非真即假”的逻辑进行简单处理。审查证据的真实性需要从两点着手：一是证据来源的可靠性;二是证据内容的可信度。
1.证据来源的可靠性
所谓证据来源，即证据是如何形成的，或者是由谁提供的。分析证据来源的可靠性，就是要分析证据在形成过程中是否受到外界因素的影响及其影响的程度，就是要分析提供证据者有无影响证据内容可信度的因素人们在社会生活中都有这种经验：在判断一个人说的话是否可靠时，不仅会想到这话的内容是否可信，而且会想到这话是什么人说的。同样一句话，如果出自不同的两个人之口，人们对其可靠性的评价结果就可能大相径庭。对证据可靠性的评价也是这个道理。因此，税务稽查人员等在分析证据来源的可靠性时应主要考察以下两个方面的情况：
(1)证据提供者的能力与知识
证据提供者与证据内容有关的能力和知识都会在一定程度上影响证据的可靠性，因此税务稽查人员等应该认真考察。其中，只要是证据提供者在感知或形成某一证据的过程中以及在提供该证据时所必须使用或具备的能力和知识，都是考察的对象;这些“能力和知识”不仅包括人们在日常生活中使用的一般能力和知识，也包括人们在特殊领域内使用的专门能力和知识。
一般能力和知识主要指人的感知能力、记忆能力、表达能力和生活常识。这些能力和知识往往是证据形成的基础，或者是影响证据内容的重要因素。了解证据提供者在这方面的情况，特别是有无缺陷，可以为税务稽查人员等判断证据的可靠性提供重要的依据。
专门能力和知识指人们在从事某种工作或进行某种活动时使用的特有能力和知识，以及某种职业或某个学科领域内专用的能力和知识。专门能力和知识在评断证据的可靠性时也有非常重要的意义。
(2)证据提供者的身份与动机
证据提供者的身份指的是其与税收案件的关系，可分为被调查人、被调查人同事、与案件无利害关系的证人、鉴定人等。他们在案件中的地位不同或者与案件的关系不同，提供证据的可靠性也有所不同。证据提供者的动机指的是其提供证据的内在起因或动力，如税收案件检举人为了获得某种利益、或者报复当事人等。提供证据者的动机通常是与其在案件中的身份相联系的。享有被查单位经营成果的法人代表、实际负责人或者某类违法业务的直接责任人(如财务人员)，与不享受企业经营成果的其他人员(如仓库保管员、生产工人等)二者提供的言辞证据间如果有自相矛盾，且后者言辞证据可交互验证，可采信后者而否定前者!
税务稽查人员等应该认真分析每个证据提供者在案件中的身份及其可能具有的作证动机，以便准确判断其证据的可靠性一般来说，中立证人或者与本案无关的人提供证据的可靠性较高;当然，与案件无利害关系的证人也可能有不公正作证的动机，也可能具有偏向性在有些情况下，无关证人并非有意偏向某一方，但是过去的经验已使他形成某种“思维定式”，因而在遇到类似情境时便不由自主地按照这种定式去认识发生的事件。
2.证据内容的可信度
所谓证据内容，即证据所反映的人、事、物的情况。例如，证言所讲述的案件经过情况、书证所体现的人员行为情况、物证所反映的人体特征情况、笔录所记录的人员活动情况等。分析证据内容的可信度，不仅要分析这些人、事或物本身的情况，还要分析这些情况与所要证明案件事实的联系，因为离开了与案件事实的联系，证据的可信度也就失去了意义。税务稽查人员等在分析证据内容的可信度时应考察以下几个方面的情况：
(1)证据内容的可能性。从某种意义上讲，一个证据的内容犹如一段故事情节，是过去事项形成的产物。因此税务稽查人员也要分析其可能还是不可能，以及可能性大小。对证据内容可能性的判断是比较抽象或者比较模糊的，因为人们一般不用具体分析，只要根据自己的经验就可以得出某事可能发生还是不可能发生的结论，或者说通过直觉就能做出这种判断。
(2)证据内容的一致性。人们在考察证据内容的可能性时，往往已经注意到证据内容的一致性问题。但是，如果人们的思维没有停留在这个抽象判断或模糊判断的阶段，那么就会进一步触及证据内容的一致性问题。一般来说，内容一致的证据比内容不一致的证据具有更高的可信度。证据内容不一致可以有三种表现形式：第一种是证据内容内部的不一致，或者说自相矛盾，即证据内容的不同组成部分之间有不一致之处。第二种是证据内容与本案中其他证据内容的不一致。这可以是同一案件中两个证据之间的不一致，也可以是同一个证人两次陈述之间的不一致。第三种是证据内容与本案中已知事实的不一致。在任何案件中，税务稽查人员总会掌握一些不存在争议的事实。这主要有两种情况：一种是诉讼双方都无异议的事实;另一种是源于毋庸置疑的证据所表明的事实，公证机关已经公证的文件所表明的事实。如果某证据的内容与这些事实不相一致，那么其可信度自然会大受影响。
(3)证据内容的合理性。分析证据内容的合理性实际上也是分析证据内容可能性的扩展和延伸。无论是否已就证据内容的可能性做出判断，税务稽查人员等都应该分析证据内容的合理性，从而为评断证据内容的可信度提供依据。分析证据内容的合理性包括两个方面一是证据所表明的情况是否合理;二是证据内容与其要证明的案件事实之间的关系是否合理，或者从证据到事实之间的推论是否合理。
这里所说的“理”有两种情况：一种是人们在日常生活中熟知的道理或情理;另一种是在某个专门领域里掌握的道理或原理。税务稽查人员等在遇到第二种“理”时，如果自己缺乏必要的专门知识或经验，就应该向专业人士请教或申请鉴定，如对工程造价的确定，就需要向专业造价机构或者物价部门申请鉴证。
(4)证据内容的详细性。税务稽查人员等在分析证据内容的可信度时还应考察证据内容的详细性，即某证据是否反映了某事件的具体细节或某客体的细节特征。在某些情况下，证据内容是否详细对人们判断证据内容的可信性很有帮助。在具体案件中，税务稽查人员特别应该注意考察被查对象陈述和询问笔录记载的详细内容，看其是否有作案参与者应该知晓的案情细节。如虚开增值税发票，发票是如何交付的?是当面交付还是邮寄交付?如果是邮寄，是用哪个快递公司?这样，再去快递公司调查印证即可以了。真实的陈述应该包括细节情况，而虚假陈述往往因违法者忌惮言多必失，从而缺乏对作案过程具体细节的描述。证据内容的详细性也应该有个适当的度，并非越详细的证言就越可信。实际上，超过了正常人对细节的感知或记忆程度，使证言表现出令人不可思议的详细，那么该证言反而会让人产生疑心，极有可能是被查单位为应对税务稽查，而事先商议的结果，其可信度反而会受到影响。
(二)评断证据的证明价值
不同证据有不同的证明价值，这是不言而喻的。而若干个相同的证据以不同的方式组合起来也会有不同的证明价值。这里所说的证明价值既可以是就单个证据或单组证据而言的，也可以是就税案中的全部证据而言的。就案件中的某个事实或情节来说，如果某个证据或证据组合足以证明该事实或情节的存在或者不存在，那么就视为其有较高证明价值，该事实或情节“证据充分”;就整个案件来说，如果包括正反证据在内的全部证据足以证明案件的真实情况，那么就视为其有较高证明价值，该案件“证据充分”评判全案证据的证明价值，必须首先把握每个证据或每组证据的证明价值。这需要分两步进行。
1.评断单个证据或单组证据的证明价值
在税务稽查实践中，若干证据结合在一起形成证据链共同发挥证明作用，例如几份证言共同指向案发时间、几个物证共同指向涉案违法事实等。此外，对同一个案件事实或情节，可能有正反两方面的证据共同发挥对立的证明作用，这时将本证与反证临时组合在一起，也能提高评判证明价值的实际效果。显然，证据组合的证明价值并不等于该组合中所有证据之证明价值的简单相加。但这并不意味着分别分析每个证据的证明价值无实际意义。其中道理很简单，首先税务稽查人员等要知道每个证据对相关事实要素的证明程度，其次税务稽查人员等对证据组合证明价值的评价必须以单个证据的证明价值为基础。证据不仅有数量的规定性，而且有质量的规定性。因此，税务稽查人员等只有准确地把握了每个证据的质量特征，才有可能正确认识证据组合的证明价值。
2.评断全部证据的证明价值
税务稽查人员等在分析了单个证据或证据组合的证明价值之后，应进一步分析全部证据的证明价值。这种分析可以使他们对已知证据有个整体性评价，从而为全案决策提供依据。
参考《关于民事诉讼证据的若干规定》第66条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查评断。”这是我国法律规范针对司法人员如何评断全案证据作出的明文规定。据此，分析全部证据的证明价值，主要应分析各个证据组合之间的连接情况，看其逻辑关系是否合理，看所有证据能够在何种程度上证明什么案件事实。这种参考分析的要点是，帮助税务稽查人员找出证据整体证明价值中的薄弱环节或空缺环节，以便进行弥补和充实。
三、证据证明力审查评断的步骤
证据证明力审查评断是税务稽查人员等对案件中各种证据的认识活动，一般会由浅入深、从个别到整体，循序渐进地进行。当然由于，因税务稽查内部岗位角色不同，导致审查评断证据证明力的过程各有特点。但一般来说都应包括以下三个基本步骤：
(一)单独审查评断
单独审查评断是对每个证据的分别审查，即单独地分析每个证据的来源，内容及其与案件事实的联系，看其是否真实可靠，看其有多大的证明价值。对于那些明显虚假和毫无证明价值的证据，经单独审查评断即可排除其证明力。对证据的单独审查评断可以按两种顺序来进行。一种是按时间顺序进行。即按照证据所证明之案件事实发生的先后来逐个审查评断证据。这适用于时间顺序比较明确的案件，另一种是按主次顺序进行，即按照证据所证明之案件事实的主次关系和证据本身的主次关系来逐个审查评断证据。这适用于核心事实与核心证据比较明确的案件。
(二)比对审查评断
比对审查评断是对案件中证明同一案件事实的两个或两个以上证据的比较和对照，看其内容和反映的情况是否一致，看其能否合理地共同证明该案件事实。一般来说，经比对研究认为相互一致的证据往往比较可靠，而相互矛盾的证据则可能其中之一有问题或者都有问题。当然，对于相互一致的证据也不能盲目相信，因为串供、伪证等因素也可能造成虚假的一致;而对于相互矛盾或有差异的证据也不能一概否定，还应认真分析矛盾或差异的形成原因和性质，因为不同证据之间有时会出现一些并不影响其真实可靠性的差异。例如，不同证人对同一事实的陈述很难完全相同，因为他们的感知能力、记忆能力和表达能力并不相同，他们感知案件事实时的主客观条件也不完全相同。一般来说，不同证人对同一案件事实的陈述之间存在某些差异是正常的，如果连细节都丝毫不差那反倒不正常了。
因此，比对审查评断的关键不在于找出不同证据之间的相同点和差异点，而在于分析这些相同点和差异点，看其是否合理，是否符合客观规律。
比对审查评断有两种基本形式：一是纵向比对审查评断;二是横向比对审查评断。纵向比对审查评断就是对一个人就同一案件事实提供的多次陈述做前后比对，看其陈述的内容是否前后一致有无矛盾之处。横向比对审查评断是对证明同一案件事实的不同证据或不同人提供的证据做并列比对，看其内容是否协调一致，有无矛盾之处。
(三)综合审查评断
综合审查评断是对案件所有证据的综合分析与研究，看其内容和反映的情况是否协调一致，能否相互印证和吻合，能否确实充分地证明案件的真实情况。综合审查评断的关键是发现矛盾和分析矛盾。税务稽查人员等要善于对各种证据进行交叉的逻辑分析，善于从细微之处发现不同证据之间的矛盾，然后认真分析这些矛盾的性质和形成的原因，以便对案件中的证据做出整体性评价。
综合审查评断不仅要注意审查证据的真实可靠性，而且要注意评断证据的证明价值。换言之，综合审查评断不仅要认真判断证据是否确实，而且要认真判断证据是否充分。从某种意义上讲，单独审查评断和比对审查评断的主要任务是查明证据是否确实，而综合审查评断不仅要进一步查明证据是否确实，而且要重点查明证据是否充分。特别是在完全依靠间接证据证明争议事实的案件中，税务稽查人员等必须认真分析证据的质量、数量和相互关系，必须使全案证据形成一个完整的体系，而且能确定性地对案件情况作出合理的解释。
四、形式逻辑在证据证明力审查评断中的应用
税务稽查人员在审查评断证据证明力时实行自由裁量，要充分发挥主观能动性。如此，虽然意味着税务稽查人员等在审查评断证据证明力时享有一定的自决权，但绝非表明税务稽查人员等可以自由擅断，也绝非表明他们在判断时不受任何束缚，稽查人员要受到来自内外诸多因素的制约。一般来说，外部制约主要包括证据与公开的束缚两个方面，内部制约主要包括逻辑规则与少量特殊证明力规则的束缚两个方面。其中，逻辑规则的制约是共通的。因为证据证明力审查评断的活动实际上是一种思维活动，要通过概念、判断、推理等思维形式来进行，所以必须遵循形式逻辑的要求。
形式逻辑是研究思维形式的结构及其规律的科学，即研究对所要论证的问题如何才能做到概念明确、判断恰当、形式正确，如何才能做到思维严密、论证和反驳有力认识正确等。税务稽查人员等能够借此来检验自己的推理判断是否正确，以确保判断的正确性，避免犯错误、走弯路、办错案。
推理按照其所依据的前提分类，可区分为直接推理和间接推理。直接推理是指根据一个前提推出结论的推理，其形式有直言判断间的对当关系、换位法和换质法。间接推理则是指根据两个或两个以上的前提推出结论的推理，其形式有演绎推理、归纳推理与类比推理。相对直接推理而言，间接推理在税务稽查证明中有更为广泛和重要的作用。
在推理方向上，演绎推理是从一般推向个别，是从对事物的一般性认识达到对个别事物的更深刻认识;而归纳推理则是从个别推向一般，是根据个别事物具有某种属性推导出某类事物具有某属性的认识活动。归纳推理与演绎推理之间既有密切的联系，又存在区别。两者的区别在于前者是从一般到个别，后者是从个别到一般;前者的结论蕴含在前提中，后者的结论则可以超出其前提的范围;前者的结论是必然的，后者的结论一般来说是或然的。此外，类比推理是一种从个别到个别、从特殊到特殊的推理。所谓类比推理，是指根据两个对象具有若干相同的属性，而且已知一个对象还具有其他的属性，由此推出另一对象也具有同样的其他属性的结论。尽管类比推理在税务稽查证明中只能是或然性的结论，但它仍不失为一种重要的、经常使用的推理方法。
无论任何一种形式的推理，对审查评断证据的证明力都有重要意义。但是，要保证推理的正确，税务稽查人员必须自觉地遵守形式逻辑的基本要求。
这些要求具体包括：其一，推理的前提要真实，概念要明确，判断要恰当;其二，推理的形式要正确，既遵循同一、不矛盾等基本规律，又遵循每一种具体推理形式所必须遵守的规则。
