前言：建筑劳务公司将中标业务以后，再将业务分包给不同的单位或个人，稍微处理不好，就涉嫌违法分包，究竟怎样操作才是合法的呢？建筑企业与包工头之间又如何签订合同呢？

建筑企业与包工头之间有两种合同签订方法：一种是建筑劳务公司与包工头签订劳务专业作业分包合同；另一种是劳务内部承包合同。这两种合同涉及的财务、税务和社保的处理是不一样的。

（一）建筑劳务公司与包工头（班组长）签订专业作业劳务分包或内部劳务承包合同的合法性分析

1、建筑劳务公司与包工头（班组长）签订专业作业劳务分包的合法与否的法律分析

根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》建市规【2019】1号第12条第（四）项、第（五）项规定和第19条的规定，“专业作业承包人将其承包的劳务再分包的，是违法分包行为”；“专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的，是违法分包行为”；“施工总承包单位、专业承包单位均指直接承接建设单位发包的工程的单位；专业分包单位是指承接施工总承包或专业承包企业分包专业工程的单位；承包单位包括施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位”。基于此政策规定，笔者认为：建筑劳务公司与包工头（班组长）签订专业作业劳务分包的合法与否的法律分析如下：

（1）建筑劳务公司与包工头（班组长）签订专业作业劳务分包的两种合法行为

第一，专业承包单位和专业分包单位将其承包的专业工程中的纯劳务作业部分再分包给劳务公司或从事某一专业作业劳务（例如：钢构作业、抹灰专业、幕墙玻璃作业、水电安装作业等劳务作业）的包工头或班组长的，是合法分包行为。

第二，从事专业作业总承包的劳务公司将其与承包单位（即施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位）签订的劳务分包合同中的各专业作业劳务分包给包工头或班组长本人是合法的。

（2）建筑劳务公司与包工头（班组长）签订专业作业劳务分包的一种违法行为

从事某一专业作业的班组长和包工头从劳务公司或施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位分包而来的专业作业劳务再分包给有关个人实违法行为。

2、建筑劳务公司与包工头（班组长）签订内部劳务承包合同的合法与否的法律分析

财税[2016]36号文件附件1：《营业税改征增值税试点实施办法》第二条：“单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人（以下统称承包人）以发包人、出租人、被挂靠人（以下统称发包人）名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以该发包人为纳税人。否则，以承包人为纳税人”。《建筑安装业个人所得税征收管理暂行办法》（国税发[1996]127号）第三条承包建筑安装业各项工程作业的承包人取得的所得，应区别不同情况计征个人所得税：经营成果归承包人个人所有的所得，或按照承包合同（协议）规定，将一部分经营成果留归承包人个人的所得，按对企事业单位的承包经营、承租经营所得项目征税；以其他分配方式取得的所得，按工资、薪金所得项目征税。

根据《关于企业内部个人承包中保险待遇问题的复函》（劳险字[1992]27号）的规定，企业与职工个人签订承包合同，是企业内部经营管理的一种方式。企业经营机制的转变，并未改变企业和职工的劳动关系，也未改变承包者的职工身份，因此企业应按照国家现行政策保障职工的社会保障权益。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

基于以上法律政策规定，笔者认为“内部承包”有以下五层含义：

第一，承包人以发包方的名义对外从事经营，发生的经营行为都是以发包人的名义对外签订合同；

第二，承包人对外发生的经营行为以发包人的名义建账对外统一核算；

第三，承包人对外发的的经营行为涉及的一切法律民事责任全部由发包方承担；

第四，个人承包人招用的劳动者的社保费用由发包方承担；

第五，人承包经营者招用的劳动者，如果违法《中华人民共和国劳动合同法》的规定，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者共同承担连带赔偿责任。

基于以上法律分析，建筑劳务公司与班组长或包工头签订内部劳务承包合同是合法的行为。

3、建筑劳务公司与包工头（班组长）签订合同的两种策略

根据以上法律依据，建筑企业与包工头之间有两种合同签订方法，其签订策略如下：

第一种合同签订策略：建筑劳务公司与包工头签订劳务专业作业分包合同；

第二种合同签策略：劳务内部承包合同，合同约定：包工头或班组长以劳务公司的名义对外经营，对外进行独立的会计核算，包工头自负盈亏，向劳务公司上交一定的利润(税后利润)或管理费用，剩下的税后利润(承包经营所得)归班组长或包工头所有。

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