【再论对赌协议】

又用半天时间，思考江苏高院和最高法九民纪要关于投资者与目标公司对赌协议有效的论断，该论断严重不符合逻辑。可以期待，这种有效性论断，定会正本清源，终将回归到无效或者不成立的状态。

1. 公司资本由债务资本或权益资本构成，或者兼而有之。作为投资者的同一笔投资款，在同一时间段，要么作为债务资本，要么作为权益资本；与之对应，投资者在同一时间段，对于同一笔投资款，不可能既作为债权人又作为股东。这种对赌有效的逻辑，彻底颠覆公司制度与会计制度。

2. 江苏高院的理由是，公司法没有禁止公司回购股份，被投资企业可以通过减少注册资本实现回购的目的。
公司法第74条和142条规定的所有回购情形，均不会对对赌协议开绿灯，除了74条和142条罗列的情形，公司不能自创回购股份理由，否则无效。因此，对赌协议回购股份的约定，只能通过股东会作出的减资决议实现。问题在于，投资者与被投资企业的对赌协议无权决定公司是否减资，减资决定权属于被投资企业2/3以上

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表决权股东，因此，上述关于回购股份或减资的约定，要么无效，要么不成立，协议不成立的法律后果比无效的法律后果更能彻底否定该协议的效力。
3.（1）如果投资者有权以股东身份参与公司经营管理，应当认定为股东，工商是否登记不影响投资者股东身份的确立。（2）如果投资者无权以股东身份参与公司经营管理，即投资者未被公司确认为股东，则应当属于债权人。
4. 核心要点：（1）投资者投入的同一笔投资款，不可能同时具有债务资本和权益资本的效能。（2）江苏高院和九民纪要关于对赌协议有效性论断，建立在股份回购和减资的基础上，而协议双方当事人均无回购股份和减资的决定权。因此，这种协议有效性的论断不成立。

作者：唐述强律师