刘计划：中国人民大学刑事法律科学研究中心教授，博士生导师
引 言
与域外实行法官审查逮捕(羁押)不同，我国形成了法院与检察机关双主体模式，且审前形成检察机关审查批准逮捕模式。我国三次修改《刑事诉讼法》，对于1979年《刑事诉讼法》确立的逮捕条款均有涉及。对于逮捕制度立法变革及是否实现了应有功能，需要结合立法、实务与理论进行综合分析与全面评估。一、检察机关适用逮捕的实证分析
分析年度数据，可发现：(1)1979—2001年，捕诉率维持在100%上下，且大多数年度超过100%。这表明，1996年关于逮捕证据要件的修改并未对逮捕适用产生实质影响。(2)2002—2008年，批准逮捕人数仍保持上升趋势，提起公诉人数升速更快，于是出现了捕诉率逐年下降趋势，2006年跌破90%。(3)2009—2016年，批准逮捕人数呈逐年下降趋势。其中2013-2016年间，批准逮捕人数及捕诉率保持微降趋势。这表明，2012年《刑事诉讼法》对于逮捕社会危险性要件的细化及确立准诉讼化审查程序模式未能取得明显成效。(4)2017年，批准逮捕人数同比上升近3成，远超提起公诉人数的升速，捕诉率触底反弹。检察机关批准逮捕人数与捕诉率的下降或已进入瓶颈期。2002年特别是2009年以来，一直到2016年，捕诉率持续下降令人乐见。对此应当理性认识，究其原因：主观方面的原因体现为，最高人民检察院对逮捕的态度发生变化，传导至下级检察机关，使得逮捕适用较之过去有所审慎。虽然2007年以后“快捕”一词在最高人民检察院工作报告中消失了，但是最高人民检察院一直将批准逮捕视为“打击犯罪”、维护稳定的重要职能与手段。这也是逮捕人数、捕诉率下降有限甚而出现反弹的重要原因。客观方面的原因，即在法院判处的刑罚种类中，徒刑以上刑罚的适用比例在持续下降，且趋势明显。判处徒刑及以上刑罚的比例2002年高达73.3%，2014年已降至52.8%，下降两成多。检察机关逮捕人数每年远超生效裁判判处徒刑及以上刑罚人数，判处徒刑以上刑罚人数一直仅占检察机关逮捕人数的6成多。这一事实使得2002年以来捕诉率下降的积极意义大大降低，甚而失去了价值。每年20万至30多万被指控者被检察机关批准、决定逮捕而法院判处刑罚未达徒刑，足以说明逮捕仍被滥用。上述事实表明，我国1996年、2012年两次修改《刑事诉讼法》所进行的逮捕制度改革并不成功，未能从根本上改变检察机关适用逮捕的观念与实践。长期以来，检察人员片面强调逮捕对于刑事诉讼顺利进行的保障功能，奉行实体判断标准“构罪即捕”，致使逮捕功能异化，逮捕适用率畸高。事实胜于雄辩，近40年的实践已然证明，检察机关审查批准逮捕模式具有无法克服的内在局限性，改良式的变革不可能取得逮捕制度改革的成功。二、逮捕条件的修正与适用
我国《刑事诉讼法》规定了逮捕条件，且每次修改都予以修正。那么，逮捕条件何以未能发挥限制逮捕适用的功能？1979年《刑事诉讼法》第40条第1款规定逮捕条件包括三项要件，即证据要件、刑罚要件与社会危险性要件（必要性要件）。证据要件即“主要犯罪事实已经查清”看似要求很高，但1979—1996年间公诉案件捕诉率超过100%。将“主要犯罪事实已经查清”规定为逮捕证据要件具有极大的负面效应。首先，检察机关在侦查初始即认定主要犯罪事实已经查清，这是在提前宣告犯罪嫌疑人有罪。其次，导致“构罪即捕”常态化。其弊端有二。一是检察机关认定“主要犯罪事实已经查清”有违无罪推定原则。二是“构罪即捕”导致逮捕承担惩罚犯罪、预支刑罚、震慑犯罪、安抚被害人、便利侦查等异化功能。1996年《刑事诉讼法》第60条将逮捕证据要件修改为“有证据证明有犯罪事实”，其实是指有犯罪嫌疑，但检察机关依然以“构成犯罪”为标准来把握。这源于检察系统误读逮捕的程序措施性质，一直强调“捕得准”，且要“诉得出”“定得住”。1997—2001年，捕诉率依然超过100%，这说明，1996年证据要件的修正对逮捕的适用并未产生影响。原因在于，逮捕三要件被简化成一个要件，即证据要件，而证据要件又被异化为有罪认定，但逮捕的社会危险性要件一直处于休眠状态。2012年《刑事诉讼法》第79条第1款对社会危险性要件的细化，旨在列明社会危险性的具体情形，为检察机关提供指引。然而，2013年以来，捕诉率的下降速度变化并不明显，这表明立法关于逮捕社会危险性要件的细化收效甚微。2018年《刑事诉讼法》第81条新增第2款，构成对第1款社会危险性规定的补充，不过形式意义大于实质意义，实践价值极其有限。2012年《刑事诉讼法》第79条第1款明确规定社会危险性情形，增强了可判断、可操作与可评价的标准，这就要求检察机关必须审查犯罪嫌疑人是否具备法定五种情形中的一种或者几种。然而，从北京市检察机关审查逮捕的实践来看，社会危险性要件的指引功能未能实现，规范功能基本落空，检验功能也无从发挥。最高人民检察院编写了《刑事案件审查逮捕指引》。然而仍然将审查逮捕的重心放在对有罪证据的审查与嫌疑人有罪的认定上，而审查社会危险性的内容则极为简略。为了体现羁押的必要性，域外刑事诉讼法建立了羁押说理制度。参照比较法经验，以及基于实施《刑事诉讼法》规范审查逮捕权行使的需要，检察机关必须在《批准逮捕决定书》《逮捕证》中列明逮捕理由，明示逮捕的必要性，即具有法定的哪一种或哪几种社会危险性及其依据的事实、证据。逮捕条件的三项要件是一个整体，检察机关应当全面审查。我国捕诉率居高不下，原因就在于检察机关秉持实体法思维，未能摆脱“构罪即捕”的思维模式。检察机关应当于逮捕文书中列明逮捕所依据的事实及证据。贯彻《刑事诉讼法》关于逮捕条件的规定，还需确立科学的评价标准。《人民检察院审查逮捕质量标准》是一个违反逮捕条件立法精神的评价标准，背离了逮捕三项要件的整体性要求，加剧了证据要件的实体化与一元化倾向。1979年《刑事诉讼法》第45条确立的行政化审查程序模式，未能保障犯罪嫌疑人的程序参与权，也使得逮捕审查仅限于有罪证据，而无法实现对社会危险性要件的独立审查。2012年《刑事诉讼法》新增第86条。该条关于言词审查方式的规定，意味着准诉讼化审查程序模式得以初步确立，具有重要的程序意义。第一，它打破了审查逮捕行政化、书面化传统，使得审查逮捕程序带有形式意义上的司法化与诉讼化色彩，某种程度上有利于辩护职能的发挥。第二，它改变了审查逮捕信息一元化局面，辩护方针对逮捕申请的抗辩意见和理由能够得以表达，扩大了审查逮捕的信息来源，利于审查者全面审查逮捕的三项要件。准诉讼化审查程序模式确立以来，检察机关批准逮捕的人数仅有极小幅变化，这说明其功能发挥极为有限。准诉讼法审查程序模式仍存在缺陷：第一，2012年《刑事诉讼法》第86条第1款区分“可以”与“应当”讯问犯罪嫌疑人的情形，没有将讯问犯罪嫌疑人作为审查逮捕的必经程序，没有确立听取陈述原则。第二，审查程序采用的并非真正诉讼化方式，而是单方听取意见的方式，无法形成逮捕理由的对抗式审查。辩护律师参与逮捕审查程序的比例极低。由此可见，对于逮捕审查程序仍然存在认识误区。第一，将逮捕视为检察机关的专有职权，将逮捕审查程序视为检察机关有权自行决定的工作方式。站在程序正义的角度，犯罪嫌疑人享有当面陈述的权利。第二，检察机关无论采取何种审查方式，主要目的是为了审查有罪证据的确定性，而不是社会危险性。 第三，将检察机关作出的批准逮捕决定视为具有终局的法律效力，没有赋予犯罪嫌疑人提出申诉等救济的权利。检察机关审查逮捕诉讼化的适用比例难以提高，检察机关缺乏普遍适用的主观意愿。即便检察机关一定程度上实行审查逮捕“诉讼化”，也难以实现预期目标。四、羁押必要性审查制度的确立与适用
《刑事诉讼法》赋予了犯罪嫌疑人申请变更逮捕的权利，规定了公安机关在侦查程序中可以依职权或依申请变更逮捕，为何新创逮捕后检察机关继续对羁押的必要性进行审查的义务？原因有三，其一，基于逮捕批准权的完整性原则；其二，羁押的必要性会发生变化乃至丧失；其三，公安机关审查救济模式具有天然的局限性，导致产生逮捕后“一押到底”的痼疾。最高人民检察院虽然制定了《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行)》，但并未显示出应有的关注程度。无论是2013年以来的最高人民检察院工作报告，还是《中国法律年鉴》，均无全国检察机关羁押必要性审查的数据。地方检察机关的数据显示，羁押必要性审查效果不佳。关于逮捕后羁押必要性审查程序的完善，有以下几个问题需要明确：第一，审查主体应具有足够的权威性；第二，主动审查与被动审查相结合；第三，定期审查与不定期审查相结合；第四，实行言词审查方式与书面审查方式相结合；第五，检察机关对羁押必要性审查后作出的决定应具有绝对的法律效力，公安机关应当执行。虽然笔者提出了羁押必要性审查程序的完善方案，但深知可行性不强，效果难以期待。这是因为，检察机关秉持“构罪即捕”的思维定式而难以改变，并非以社会危险性要件作为判断标准，导致羁押必要性审查程序的功能极为有限。五、确立法院统一审查逮捕模式
检察机关审查批准逮捕模式已陷入制度瓶颈，无论是逮捕条件的完善，还是逮捕审查程序的改革，抑或羁押必要性审查制度的确立，都难以在减少逮捕人数上取得成效。这源于检察机关的追诉角色，使其难以摆脱“构罪即捕”的思维定式。检察机关无法克服追诉倾向及行政化行权模式的限制，无法像法院一样居于中立地位实行开庭对抗的审查程序。首先，审查逮捕并非侦查监督职能的体现。真正的侦查监督应当是对各种侦查行为特别是强制侦查行为实施的事前审查与同步监督。检察机关作为追诉主体审查批准逮捕，实为假侦查监督之名行剥夺指控对象人身自由之实，本质即“原告抓被告”，构成了刑事诉讼中最大的不公正与非正义，导致逮捕的滥用。而“捕诉合一”的回潮更是将程序不正义推向极致。其次，审查逮捕亦非检察机关行使司法审查职能的体现。检察机关审查批准逮捕并非行使司法审查职能，因其并非司法审查的适格主体。我国逮捕审查制度有待进行结构性改革，即进行真正的司法化、诉讼化改造。司法化改造是指，应当摒弃逮捕审查制度的检察追诉模式，确立由法院统一审查逮捕的裁判模式；诉讼化改造是指，建构法院开庭、言词审理的诉讼模式，由控辩双方围绕逮捕三项要件展开举证、辩论。有观点认为法院审查逮捕不利于公正审判，不过其与我国《宪法》规定相悖，也与国际经验不符。那些旨在维护检察机关批捕权的所谓质疑，枉顾诉讼规律与国际准则。还有观点认为，法官与检察官审查逮捕没有差异，都是依据法定的逮捕条件进行审查，结果是一样的。然而台湾地区的实际情况是，当检察官失去羁押权后，其向法院声请羁押的人数大大下降。1998年台湾地区检察官向法官声请羁押8365人，仅为1997年检察官羁押人数的1/3。这表明，检察官自行减少了声请羁押人数，挤出了近2/3的“水分”。这说明，检察官审查决定羁押模式的缺陷是无法依靠自身克服的。2016年台湾地区检察官起诉人数是1998年起诉人数的1.7倍，而羁押人数几乎没有增加，捕诉率低至2.7%。由此，1997年台湾地区完成的羁押制度改革取得了成功。参照台湾地区的经验，我国大陆地区如果实行法院审查逮捕制度模式，逮捕人数或将减少2/3，这意味着每年仅需逮捕30万人左右。这将极大提升人权保障水平，逮捕异化问题将得以消除，逮捕人数过多所产生的一系列问题也将迎刃而解。本刊已发相关主题的文章还有：
1. 孙 谦: 《司法改革背景下逮捕的若干问题研究》(2017年第3期);
2. 朱孝清: 《刑事诉讼法实施中的若干问题研究》(2014年第3期)；
3. 刘计划: 《侦查监督制度的中国模式及其改革》(2014年第1期)；
4. 卞建林: 《我国刑事强制措施的功能回归与制度完善》(2011年第6期)；
5. 龙宗智: 《强制侦查司法审查制度的完善》(2011年第6期)；
等等。
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