三、被查封房地产转让合同的效力认定
《房地产法》此处规定不得转让无权属证书的房地产，是为了避免来源不清、归属不明的房地产进人流通领域，若系自始不能办理权属登记的房地产，其转让合同应属无效，但对常见的依法可以领取但尚未领取权属证书的房地产的转让合同而言，该项规定并非效力性强制性规定。具体理由与下述广州中院在（2009)穗中法民五终字第1365号杜冬梅与郑锋等房屋买卖合同纠纷上诉案中的判决理由相同。
郑锋与开发商签订了买卖涉案商品房的合同，在取得权属证明之前，即转手与杜冬梅签订房屋买卖合同，杜冬梅后起诉主张合同无效，广州中院二审认为：我国合同法规定，依法成立的合同，自成立时生效，本案双方当事人签订的房屋买卖合同，可以确认出自双方当事人的真实意愿，但对合同内容的效力却有争议，主张无效的理据是未领取权属证书的房屋不能出售的相关规定。《最高人民法院关于适用<</SPAN>中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定，《合同法》第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。也就是说，导致合同无效的违法内容必须是违反法律效力性强制性规定。上诉人所引用的法律规定或者规章（①该案上诉人引用了《房地产法》第38条第6项、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同叫纷案件法律若干问题的解释》第２条作为主张转让合同无效的依据另，该案被上诉人答拼中就合同有效的主张提供了多点理由如下：“（1）上诉人认为《房屋买卖合同》违反了《房地产法》第38条第6项的规定，认为合同无效，该理由属于错用法律。针对这个问题我方在一审代理意见中作了重点说明。首先，《合同法》52条第５项明确约定只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同才无效。其次，《房地产法》第38条第6项只是行政管理规范，而非效力性规范，退一步说，即使违反该条也不影响到合问的效力。合同效力认定的问题应当严格依法认定。最后，《房地产法》第38条第6项规定属于对物权转移行为的规定，根本不调整《房是买卖合同》效力的问题。（2）从1999年颁布的《合同法》已确立鼓励交易的原则，尽量确认合同的效力。比如说在对待出卖他人之物时，《合同法》并没有硬性地规定合同无效，在对待违法合间中也明确规定只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同才无效。本案中，双方签可的《房屋买卖合同》是在公平、等价、有偿，不是在欺诈前提下签仃的根据司法自治法无明文禁止原则规定，合同有效。(3)上诉人引用物权法规定认为合同无效，我方认为上诉人混淆了物权和债权行为。一审已经认定依法登记权属证书只是物权变动的权利要件，而不是买卖生效要件。双方签订《房层买卖合同》的行为属子债权行为，而不存在处分行为，只要符合合同的成立要件，就应当认定合同有效至于合同中约定的过户登记千物权行为是当事人应当及行的义务，从合同约定内容可知。现在仍然表到被上诉人泛行过户登记的期限。实际上我方已经完全付清了房款，其对开发商的法定义务已全部完成，剩下的只是享受权利，领取房产证只是时间问题。”在以上多种理由中。广州中院二审仅采的了管理性强制性规定的理由来定案，此种思路与笔者的思路一致。），都不属于效力性强制性法律规定。本案合同约定买卖的房屋，虽然未取得权属证书，但该权属证书的审查正在进行，无论将来是否能够出具归属于上诉人或者被上诉人的权证，影响的是双方当事人的合同目的，并不影响合同效力，因此，上诉人要求确认合同无效，缺乏法律依据，本院不予采纳。”（①司法实践的主流意见是该条为管理性强制性规定，亦见四川省成都市中级人民法院(2008）成民终字第1271号田荣隆与李振文等房屋买卖合同纠纷上诉案民事判决书。但也有法院认为该项规定属于效力性强制性规定，违反则无效。如上海市松江区人民法院在(2009)松民一（民）初字第6228号陆某诉顾小某辛房及买卖合同纠纷案民事利决中称：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十入条第（六）项的规定，未依法登记取得权属证明的房地产不得转让。本案中，原、被告将尚未取得权属证明的系争房屋互易的行为违反了法律的相关规定，应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。现原告陆某实际已将某乙室房屋的钥匙返还被告顾小某、顾大某，故本案不再处理房屋返还问题。被告顾小某收取的30000元房款应当返还原告陆某而原告支付某乙室2007至2009三年度的物业管理费2076元、有线电视费156元，其实际受益者是两被告，故两被告应当返还。考虑到原告自2009年10月27日至2009年12月５日实际占有某乙室房屋，原告亦表示同意支付被告此段时间内的房屋使用费，故本院酌情确定为原告陆某支付被告顾小某、顾大某房及使用费3000元。”比较上海松江法院和广州申院的判决，可以发现法院在处理此类纠纷时或存在潜在的裁判思路，即根据房是的实际占有状况来做利断，如房屋已交付受让人，则倾向于尽量判定合同有效；如房屋仍归转让人占有，则倾向于尽量利定合同无效，以利于法院利决的执行。
近年来，对房地产转让合同有效性的认定是逐步在放宽的，最高人民法院也是从2004年才开始转变对相关条文的司法见解。这样就存在一定数量的案件，人民法院的原审裁判当时系根据《房地产法》第38条和第39条某款项判定转让合同无效（①比如海南省海南中级人民法院2007年8月8日在（2007）海南民二终字第358号莫清存与谢冬凯等财产损害赔偿纠纷上诉案民事判决中认定“被上诉人曾德祥未依法登记领取该504号房是的权属证书，而将该504专房屋转让给被上诉人谢冬凯违反了《中华人民共和国房地产管理法》第三十七条第一数第（六）项的规定，该504号房屋的转让关系应认定无效又知上海市松江区人民法院2010年2月3日作出的(2009)松民一（民）初字第6228号民事判决也认为违反《房地产法》第38条第6项的合间无效。但海南省海南中级人民法院在（2008)海南民二终字第203号桂子丹与临高县海旺兴业有限公司等宅基地使用权转让纠纷上诉案民事判决中认为“依据诚实信用原则，在受让方桂于丹按照合同的约定履行支付价款的义务的前提下，转让方海旺兴业公司就负有将出让土地过户到受让方桂于丹名下的义务，包括使转让的出让土地达到《城市房地产管理法》第三十八条规定的条件传让方海旺兴业公司以自己不履行过户登记的义务，以自己没有使准备转让的土地达到《城市房地产管理法》第三＋八奈规定的转让条件，以自己违约的事实为由，主张合同无效，属于违反诚实信用原Q9的行为，属于恶意抗辩，其抗辩理由不予支待”，意即涉案合同不应违反《房地产法》第38条第6项而无效，从而改变了该院在（2007)海南民二终字第358号案件中所持的观点）。但根据目前主流司法见解，此类合同应判定为有效，当事人因此申请再审或案件已经进人再审审理程序，此种情形下，再审法院应如何判定合同效力，此类案件，由于原审裁判系判定合同无效，因此房地产的现状应为仍由转让人占有，而受让人在审监程序中多主张合同有效并要求交付、过户。为解决纠纷并避免当事人讼累，也为了维持社会中法律秩序的安定性，笔者认为不宜以此类合同应判定有效为由启动再审或再审改判。
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