——对冯小光法官《建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题》的解读之二 一：建设工程合同的法律特征 1 ：如已所知，建设工程合同属于承揽合同，而承揽合同通常以修理、定作、改建、测试和维修为内容，这显然是一种继续性合同，——即合同的履行并非如买卖、借贷、租赁或保管、运输那样多属于一次性（数次）交付支付即告完成的普通履行模式，于是，这种继续性合同在很大程度上被要求以双方的信赖信任与更多的协作来履行和完成，这就是它的本质属性，而有别于前述其他类型的合同。 举例而言，信任信赖方面，如转包、违法分包和肢解分包，即是从根本上破坏了发包人对承包人的信赖，并属于根本性违约。而在协作方面，施工中的设计变更，与实际履行中的各个方面及双方的权利义务直接相关，发包人应及时通知承包人，并以免导致停工、返工损失，这里的“及时”，无论合同条款本身对此约定是否足够明确，都潜含了一种条款本身所不能完全解决的信赖与协作，又比如隐蔽工程的验收，在隐蔽前应通知发包方检查后方可隐蔽，同样的道理，这是条款和检查行为不能全然予以覆盖和还原的情形，等等类似的通知、协调协助行为在建设工程合同中处处皆是，这固然是我们在处理案件时常颇为纠缠的问题，但若回到其这一特质特征上来看待时，对于各当事人的责任与过错界定将更加清晰和一目了然。 2 ：而即使是将建设工程合同与承揽合同作以比对，其仍有着更进一步的不同特质。 首先，建设工程合同的对象是针对不动产，把材料、技术、管理、人工不间断的物化到并成为建筑产品的一个过程，这有别于承揽合同的动产对象。 其次，先付款（虽常有以垫资模式）、进度款的支付方式；要式合同形式，都区别于承揽合同（这两点都复合了行政规制性），而至为重要的不同都在于——承揽合同中的定作人享有任意解除权，即合同可依单方面意思表示来告解除，而建设工程合同的解除须为法定解除条件的成就。 二：关于案件中的司法鉴定 1 ：《建工解释一》第二十二条、第二十三条，与《建工解释二》的第十三条、第十四条、第十五条均意涵了一个相通和共同的主旨——尽可能缩减鉴定的范围和次数，即能不鉴定的，就尽量不鉴定，能少鉴定的就少鉴定。在这一部分，冯小光法官明确提出并强调了一点——即在存在质量瑕疵而不构成缺陷的情形下，法官可以通过工程造价咨询机构提供的咨询服务，由造价工程师提供一个瑕疵修复费用的区间，在这个区间内，由法官行使自由裁量权，即依据《合同法》第262条之规定“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”。而在建设工程施工中，工程存在质量瑕疵、缺陷、不合格的情况下，对于瑕疵情形，不必然一定要启动委托一个是否存在质量缺陷的司法鉴定，而是通过前述的咨询结论来适当减少报酬（工程款），而关于这，在《建工解释一》第十一条中，亦有明确的法律依据。 他并进一步指出，对此种方法，显然仅限于工程质量瑕疵情形，而此种提议，也正是出自于工程质量司法鉴定的成本代价太大，以及审判权被过多的卷入和实际上受制于鉴定权所致，在司法改革后的主审法官制度下，主审法官的责任与风险的加大，使得主审法官更为谨慎，从而更倾向于鉴定的启动而不去主动自行确定这个减少的数额，而这种专业咨询应当是一个平衡成本利益和化解各方矛盾的合理方法。 2 ：慎用鉴定的另一个原因在于，鉴定是拟制的法律真实，其与实际情况必然存在差距，而且通常正如我们所见到的，第一次鉴定和再次鉴定的结果绝不相同，而往往由此，当事人之间的对立和矛盾，变得更加激化，这与定纷止争的目标背道而驰。在一些情况下，案件事实已不可能彻底查清时，法律事实的模糊，对于化解纠纷而言，在另一角度来看，或是个有利条件。 3 ：2018年2月，住建部发布了国标《建设工程造价鉴定规范》并自2018年3月1日起施行，这个国标文件非常重要，从程序、流程的各环节上涵盖了工程造价争议的主要焦点，且，凡仲裁和诉讼案件中需要对工程造价进行鉴定的，必须执行这一规范，在这里，仅作为提示，不再展开。 三：房地产业与建筑业的本质区别 如在上一篇已经提及的，房地产具有虚拟经济资本市场上金融产品的某些属性，“房子是用来住的，不是用来炒的”的意义正是在于抑制房地产的资本属性被放大和扩张，而更多的复位于其居住使用功能。市场上许多的高价拿地，其本意并非建房卖房，而实属资本运作，以推高收益预期来吹涨房价和股价，并借此产生关联互动效应，之后再向社会资本套现，这个利润要远远高于房地产开发利润。而在另一方面，由于各商业银行在房地产市场的贷款比例过高，本身就积累了一定的信贷风险，若一线城市房价跌幅超过30%，商业银行会出现大宗呆坏账，从而形成金融风险集聚。目前的以去库存以及多种政策措施来稳控房价，亦正是为了防止房地产市场崩盘而导致金融风险的发生，而同时，各项住房制度改革措施又直接带来了房价的稳中微降。 从前述的各个方面来看，所有的政策措施都从不同角度指向了一个目标——稳定房价和平衡经济态势及各市场主体的利益。 并由此来看向建筑业，房价的高低并不当然对建筑业的利润产生影响，后者相对比较固定。1998年至2017年，建筑业的利润从1.2%到3.6%左右，为工业生产业产值利润率的二分之一，建筑业以总产值计算出的劳动生产率仅为工业生产业的三分之一，若增加值计算劳动生产率，则不足工业生产业的四分之一。 的确，从建筑市场的供需关系呈现出的买方市场，又正是建筑企业竞争过度并缺乏有效监管的一个成因，“物有不和情，争而致其讼”，而所谓和，正是各归其位，各得其所的相容状态。所以，在对冯小光法官何以用了这么多篇幅来阐述法律之外的市场与经济现状的解读上，个人更倾向于认为，我们了解了事物的本质和关联，方可以更好和更准确的理解法的精神，掌握和适用法的功能。 九重台发布 二零一九年三月
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