四：违反招投标法规定对合同效力的影响
《建工解释》第一条规定：“……建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”.即必须招标而未招标或者中标无效的施工合同无效。
（一）：中标通知书对施工合同效力的影响
首先，按《招标投标法》第45条规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力”,而中标通知书的性质应为预约合同。具体理由如下：（1）：以合同的目的和义务是否为将来订立一定合同为标准，合同可分为预约合同和本约合同，学界亦认为，预约合同是约定将来订立一定合同的合同，另“当事人之所以不直接订立本约，是因为有时订立本约的条件尚未成熟，于是，当事人先订立预约使对方受其约束，以确保本约的订立。”（2）：中标通知书本身具备了施工合同的主要条款，包括，施工合同、工期、价款、工程结构质量标准、违约责任、索赔责任等，但同时存在着大量的不完善和不确定条款，需另行订立合同予以补充和完善。（3）：按《招标投标法》第46条“自中标通知书发出之日起十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”即从该法条文义内容来看，属于将来订立合同的行为，其性质为预约合同。
在持此观点的基础上，冯小光法官认为，根据《招标投标法》第60条“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应对超出部分予以赔偿，没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”据此，对于中标通知书发出后，招标人不与投标人签约的损失，可以超过履约保证金数额据实赔偿，赔偿的法理基础为缔约过错和信赖利益，但并不因此否认中标通知书属于预约合同性质。
然而，在司法实践中和理论界，对中标通知书应为本约合同的观点更不在少数，其中亦有最高院观点的不在少数，而持应属本约合同在法理上亦有一个完整的法律逻辑。所以，个人认为，这个性质归属或尚难定论或难能一概而论，应视具体个案的情形来予具体确定。
但，此节的主题是，若出现违反招投标法而致中标无效的，应当认定因此而签订的施工合同无效。
（二）：黑白合同对施工合同效力的影响
同上，《招投标法》第46条规定：“……招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”即，另行订立的“黑合同”违背了中标通知书对招标人与中标人所应有的法律效力，由此，《建工解释》第21条中所规定的“应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”中的关键词是“中标”而非“备案”。即，如果实践中出现中标合同与备案合同不一致的，结算根据应为中标合同而非备案合同，这是因为备案只是招投标市场的行政管理措施，纳备案一词于司法解释条文中，是为了便于法官查证中标合同内容，以便于把握认定“黑白合同”标准。近年来，随着建筑业改革的大潮，重市场诚信机制、简化政府行政程序的文件陆续出台，比如国务院办公厅《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》、国家发改委《招标公告和公示信息发布管理办法》、国家发改委、住建部等24个部委《关于对公共资源交易领域严重失信主体开展联合惩戒的备忘录》等，从这些政策文件的内容和趋势中可以看出，备案作为行政管理措施正在逐步淡出，取而代之的是公开透明的信息发布制度，所以，判断黑白合同的标准始终就是中标通知书，而不是其他文件。
（三）：因必须进行招标而未招标而导致合同无效的情形
1：必须进行招标的工程范围的显著缩减
2018年3月27日，国家发展和改革委员会《必须招标的工程项目规定》发布，而原国家计委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止，新规第四条规定：不属于本规定第二条（全部或者部分使用国有资金投资或国家融资的项目）、第三条（使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目）规定的情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制定，报国务院批准。
2018年6月6日，国家发展和改革委员会《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（[2018]843号）文件发布，其中第二条规定，不属于《必须招标的工程项目规定》中第二条、第三条规定情形的项目，必须招标的具体范围包括：（一）：煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）：铁路、公路、管道、水运以及公共航空和A1级通用机场等交通运输机场设施项目；（三）：电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）：防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）：城市轨道交通等城建项目。
该新规将原规定的12大类必须招标的范围缩减到了5大类，大幅放宽了对市场主体，特别是民营企业选择发包形式的限制。
2：据此，在诉讼实务中常见的商品房住宅项目、教科文卫体和旅游项目、市政工程项目、生态环境保护项目等，均不再属于必须招标项目。冯小光法官并认为，人民法院应当将上述新规定作为裁判标准，放宽必须招标的标准和范围，在过渡期内的尚未审结的案件，适度从宽把握。
五：其他影响施工合同效力的情形
（一）：任意压缩合理工期对施工合同工期约定的效力影响
最高院《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第30条强调：要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力，当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期，降低工程质量标准的约定，应认定无效。
而合理工期的概念来自于《建设工程质量管理条例》第十条：“建设工程发包单位不得强迫承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期”。
那么，什么是合理工期？其幅度该如何认定？
在北京市住建委发布的《关于贯彻执行2009年<北京市建设工程工期定额>和2009年<北京市房屋修缮工程工期定额>有关问题的通知》（京建发[2010]255号文）界定，压缩的工期天数超过定额工期的30％，即视为发包人任意压缩合理工期。
定额工期是社会平均水平的体现，是各类典型工程经分析整理后截取的数据，而非某个施工企业的施工工期。而任意压缩合理工期导致打乱施工节奏，违背工程建设规律，挤占、取消、缩减必要施工流程，违反国家强制性标准，进而导致工程质量降低。实践中，开发商等以降低资金运作成本和提升资本运作效益为目的的抢工，从而导致工程质量缺陷的案例很多，直接危及了公共利益和公共安全。
《中华人民共和国标准化法》第14条规定，强制性标准，必须执行，不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。故“合理工期”应当界定在包括但不限于维持一个具体工程建设项目正常施工所必需的最短工期，相当于某一产品必须等于或者高于该产品对应的行业最低标准，即国家强制性标准。
故，任意压缩合理工期的违规行为，可以比照违反国家强制性标准的行为适用法律，违背之，有关工期的约定无效，应当相应顺延至合理工期范围内。
（二）：转包、违法分包、肢解发包对施工合同效力的影响
这三种情形的概念特征在《建设工程质量管理条例》第78条中有具体的表述，住建部亦有具体认定办法的规定，冯小光法官对该三种违法行为的法律分析可前往本平台《建设工程合同主要要素的法律概念与对应的司法观点》一文中延伸阅读。
1：首先，《建工解释》第四条明确规定了承包人转包、违法分包建设工程的无效，这是因为转包、违法分包违反了《合同法》第272条、《建筑法》第28条、以及《建设工程质量管理条例》等法律法规的规定，并背离了地基基础工程和主体结构工程应由总承包单位独立完成的基本规则。究其实质，转分包的实际施工人施工的综合能力通常明显低于签约的总承包单位，亦违反了建筑市场的准入规定，引发的工程质量安全风险加大，直接危及公共安全。另，作为一种特殊的承揽合同，发包人系基于对总承包单位的施工技术、资金、实力等因素的信任而签约，而总承包单位的转包、违法分包违背了这种信赖，亦对发包人构成了根本性违约。
2：关于肢解发包的情形和效力判断
首先《建筑法》第24条：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包……，但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”。其次，2014年8月，住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处办法》（试行）（已废止，仅作参照释义）第五条第五项规定，建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。另，2017年6月，住建部在建市施函（2017）35号复函中称：鉴于基坑工程属于建筑工程单位工程的分项工程，建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为。
如此看来，一个“单项工程”应当是单独立项建设的工程，而不是一个单独立项工程中的一部分，这是单项工程的概念。而单项工程由若干个单位工程所组成，建成后能独立发挥工程并可为单项工程的另一判断条件。单位工程则是单项工程中单独设计、可以独立组织施工的工程，而单位工程中的其中有些则属于专业分包工程，《建工解释》和《建工解释二》并未对肢解发包作出规定，这是我们需要结合具体案情来分别判断与之相关的合同效力的。
同样的情形，在并不属于《建筑法》调整的路桥工程领域和通信网络工程领域，其对应的行业主管部门亦未对肢解发包作出具体的规定标准，其在提倡专业分包的同时，并未就哪些属于不能分包的单位工程作出细化规定。冯小光法官认为，路桥工程、水电工程应适用法律有关肢解发包的规定，但具体的认定标准有待有权部门的进一步规定。
整体而言，个人认为，肢解发包应理解为对整体工程的基本的全部拆分，而一个至为关键的判断原则就是，主体结构和地基基础工程必须由总承包人独立完成，其次，从缔约的具体情形和内容以及后果来分析，哪些专业分包是必须和必要的，并最终符合和有利于工程质量的。进而，对相关合同效力的判断，是符合良好的案件总体效果和导向的。
六、施工合同效力的法律适用原则
（一）：冯小光法官的本篇论文，是从一起最高院的再审案例说起的，即大连永和圣地建设集团有限公司（下称永和公司）申请再审并主张原审认定有效的案涉施工合同应为无效，该案的大致案情如下：
案涉工程为商品房住宅项目，由发包人沈阳永来公司和永和公司缔约并由后者总承包施工，但未办理招投标手续，后因此永来公司受到行政处罚，并被撤销了案涉工程的《建设工程规划许可证》和《建筑工程施工许可证》，合同履行中，永和公司将全部工程交由多个施工人、实际施工人同时或接续施工，整个项目管理混乱，存在诸多违约违规情形，最终至诉争时合同已基本履行完毕，商品房已建好，部分已售出，合同目的已基本实现。永和公司再审主张，案涉的施工合同与其他施工协议均应无效，且因此，发包人永来公司不能据合同中的违约条款来向其主张违约责任。
最高院再审裁定认为：本院认为，2011年3月10日，沈阳市建设主管部门为讼争工程建设项目颁发的《施工许可证》备注栏记载，“建筑工程：因未取得施工许可证擅自建设受到行政处罚，2010年7月5日已结案。”2015年5月5日，《市建委关于杨冲申请政府信息公开的答复》明确，撤销讼争开发项目《建设工程规划许可证》。“因《建设工程规划许可证》是办理《建筑工程施工许可证》的法定要件之一，据此我委按照法定程序将《建筑工程施工许可证》（编号210100201103101001）收回。”上述信息表明，一是，开工后才取得施工审批手续；二是，政府对擅自开工行为予以行政处罚；三是，因故规划审批手续被撤销；四是，依照《中华人民共和国建筑法》第八条规定，因规划审批手续被撤销，而导致施工许可证被政府主管部门收回。本院认为，结合施工中，前期永来公司将讼争工程建设项目分别发包给不同的施工人并签订施工合同，为此施工人间发生纠纷；施工总承包人永和圣地建设公司将约定由其承建的全部工程建设项目交由尚成远、尚成敏等实际施工人，并允许实际施工人以其名义承揽工程并施工。概括讲，自开工至完工的施工全流程中，本案讼争工程建设项目存在着诸多违约违规行为，工程项目经多家施工人或实际施工人同时或接续施工，建设项目施工管理混乱，承发包双方守法守约的规则意识不强。对此，发包人永来公司故意为之，存在过错，总承包人永和圣地建设公司知道上述行为违规违约而配合为之，亦存在过错。现永和圣地建设公司以存在上述部分违规行为为由，向本院申请再审主张施工合同无效，很大程度上是意图规避其应承担的民事责任。本院认为，上述违规行为及政府有权部门作出的撤销规划许可、进而收回开工许可证的行政处罚决定，尚不足以因此认定讼争建设项目为违法建筑，或者施工行为违法；如行政管理相对人永来公司接受行政处罚后，有权部门可能恢复行政许可证照的既有效力。故，处罚决定尚不足以导致施工合同无效，双方当事人应当依约依规承担民事责任。
本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款、第二款规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。2000年5月1日，原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项规定，关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房。本院认为，依此规定，本案讼争工程建设项目属于应当招标的工程项目；未履行招投标程序，违反上述经国务院批准的部委规章规定，对施工合同效力产生重大影响，缔约双方明知违规而签约，主观上存在过错。对于违规签约行为，工程项目发包人应当承担主要缔约过错；施工企业明知违规而配合签约，也存在缔约过错。与之相关的是，当前，国家有权机关正在对工程项目必须招标的规模标准等进行改革。国务院《促进建筑业持续健康发展的意见》指出，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目招标“一刀切”。2018年3月8日，国务院《关于<必须招标的工程项目规定>的批复》指出，《必须招标的工程项目规定》施行之日，原国家发展和改革委员会发布的《必须招标的工程项目规定》同时废止。2018年3月27日，国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条规定，不属于本规定第二条（全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目）、第三条（使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目）规定的情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制定，报国务院批准。本院认为，随政府“放管服”改革和建筑业改革等，“缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准”，成为工程建设项目招投标改革趋势，但必须招标的具体的明确的规模标准尚未出台，并不清晰。此间，根据个案具体情况，确实存在从宽认定针对未履行招投标程序的房地产开发项目签订的施工合同有效的相关案例，本案亦属房地产开发项目，原判认为签约时合同当事人意思表示真实自愿，认定本案施工合同有效，即属于此类情况。从本案实际情况看，施工合同基本履行，房屋已建好，且已部分售出，签约目的已基本实现；现再审申请人主张合同无效，很大程度是为了免除或者减轻生效裁判确定由其承担的民事责任。统筹全案看，原判认定施工合同有效，并未损害社会公共利益或案外第三人利益，符合本案实际，本院予以认可。
针对这个案例，冯小光法官提出，对合同效力的恶意抗辩行为，当事人系在签约时明知合同条件及违法违规的情节，而依然缔约。并引用了崔建远老师的一段话：“其后，在合同的存续甚至履行阶段，他发现合同有效与己不利，便请求法院或者仲裁机构确认合同无效的，构成恶意之抗辩。对此，法院或者仲裁机构不宜一律支持，而应区分情况确认规则。对于那些严重背离合同制度的目的，必须予以取缔的合同，法院或者仲裁机构一经发现就应当确认其无效，不论当事人是否请求。与此场合，不以恶意抗辩论处。不过，除此而外的合同场合，当事人关于合同无效的主张，则应被定为恶意之抗辩，法院或者仲裁机构不宜支持，以防恶意之人因主张合同无效而获得大于合同有效时所能取得的利益”。
（二）进而，在诉讼实务中，更常见的一种情形是，双方在招标程序前即采取明招暗定、串标、陪标的方法取得中标，于是，产生了一份备案的高价合同，一份实际履行的低价合同，此时，两份合同均属于中标无效的情形而皆属无效。至成讼时，施工企业往往主张备案合同有效以期来作为获得较高的价款，建设单位则主张实际履行合同有效以期少付价款，双方均存在对合同效力的恶意抗辩，均不宜采信，法官应当综合导致无效的缔约过错，完工工程的质量，签约时的市场价格信息，双方的利益平衡等因素，依裁量权独立作出判断。
“在裁判结果上，不能使当事人因合同无效获得比合同有效更多的利益”，这是最高院多年以来始终秉持的一个理念，也是合同法既有的一项法理原则，也已经为我们熟知并掌握。近年来，实务中时常出现的一种情形是，当项目中的设计变更致无法或部分无法适用约定条款来计算得出结算价款时，将产生委托司法鉴定或专业咨询来完成该价款的确定，那么，此时，鉴定或咨询的依据标准，应当依据《合同法》第62条之规定，价款或者报酬约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。意即，按照签约时建筑物所在地的建筑市场价格信息作为鉴定或咨询标准，而不是当时的当期工程造价定额标准，这是因为建筑市场行情决定了当时市场的平均签约价格远低于当期工程定额标准，这是我们应当注意的一个重要区别。对于鉴定机构适用当期定额标准，未下浮到市场正常行情内，背离合同约定和市场实际情况的，对其鉴定结论不予采信。
（三）：合同无效中过错和责任的分析与判断
首先在签约阶段，比如违反招投标法的规定导致合同无效，比如肢解发包导致合同无效等，在此阶段，发包人掌握相应的主动权，起到更多的主导和支配作用，故通常，发包人此时往往具有主要过错的情形居多。其次在履约阶段，比如转包、违法分包等情形，是总包人意图收取管理费，并扩大自身市场份额，从中受益的违法行为，此时，无论发包人知情与否，发包人并未从此行为中获利，故总包人应对由此致合同无效承担主要过错责任。其三，对于任意压缩合理工期而致无效的，同理，其主要责任在发包人一方，而尽管总包人或与其签订了相关协议，作出工期承诺等，通常并不能影响对该主要过错责任致无效的认定。
九重台发布
2019年8月
刘亚林律师
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