2021年11月12日注定成为一个在中国证券市场历史上留下浓墨重彩的日子，也是一个与清澄君有缘的日子。这一天，中国首例证券纠纷特别代表人诉讼，也就是俗称的中国式股东集团诉讼，一审宣判，投服中心代表康美药业的公众投资人们打赢了官司，取得了将近25亿元人民币的赔偿金额。
25亿，可谓一个石破天惊的数字，而此判决掀起的巨浪，则大有淹没中国股票市场之势。顷刻之间，数十家上市公司的独立董事纷纷请辞，上市公司为此发布的公告有如疾风骤雨。莫非从此往后，独立董事将离中国的上市公司绝尘而去？与独董辞职公告一并袭来的还有各界人士的纷纷议论，几日之内，已经汗牛充栋。
清澄君也先后接受了财新和南周记者的采访，私底下还有不少朋友来征询陋见。然而，除了给记者一些即问即答的回复之外，清澄君迟迟未能动笔，除却琐事缠身，更是因为感觉“兹事体大”。大到什么程度呢？
我们来看康美药业案：投服中心可为恪尽职守，出色地完成了中式股东集团诉讼的第一案；广州中院则耗费了几十页的篇幅，对本案事实、法律逐一分析，在清澄君见过的中国证券案件判决中，称得上一份不错的判决书，至少根据当下的法律，法院判决并无明显瑕疵；再倒推到此前证监会的处罚决定，应该说也是较为清晰、客观的。
那么，既然各方各面可谓各尽其责，纵然不说可圈可点，至少也无大错，为什么这一纸判决却引来了相信各方各面都不愿看到的独董辞职狂潮呢？恐怕问题就不能不从被各方各面认真执行了的法律制度里去找。换言之，这个问题大到了触及中国公司治理与证券监管全局性法制安排的程度。
这样大的问题，清澄君当然不敢贸然动笔，故而，对此热问题必先做一番冷思考。即便过去两周里，自认为思考出了些许眉目——很多也是清澄君在公众号、论文以及《多维公司法》中谈到的问题，以下的只言片语注定也是挂一漏万，多有偏颇。权且分享，供大家议论批评。
问题在哪里？
“独立”董事到底“独立”于谁？
第一个问题是独立董事的独立二字究竟是针对谁而言的？要回答这个问题，又不得不先看看去掉“独立”这两个字之后，董事的义务究竟是不是不包含独立了？法律的规定很清楚，董事对公司以及全体股东负有信义义务，换言之，董事必须忠实于全体股东的利益。
而要忠实于全体股东，所有的董事——不管是否以“独立”冠名，就都要独立于任何个别股东。因此，董事不是一个“派性”（partisan）职位，董事的法律义务本身就要求他们独立于具体的股东——这当然包括大股东，而要服务于抽象的全体股东的共同利益，也正是在此意义上，董事信义义务的第一受益方是公司本身，而非任何一个股东。清澄君在《多维公司法》的第一章就强调了这一点。
那么，既然“董事”职位本身就包含了独立于大股东的义务，又何必再加“独立”二字呢？这就要从独立董事制度最先兴盛起来的美国去找答案。早在上世纪20、30年代，美国的上市公司就普遍出现了所有者——包括大股东在内的股东们，与经营者——经理人们——分离的现象。为了找到一个能帮助所有者监督经营者的机制，美国公司的董事会逐渐转换成以监督经营者为主要任务的机构。
可是，如果董事会本身充斥着大量的经理人，这种监督自然变成了自己监督自己，当然也就不可能完成任务。于是乎，出现了增加不担任经理人的董事这种需求，这样的董事就是“独立”董事。也就是说，所谓的独立董事，乃是独立于经理人之意，美国证券监管规则中对独立董事的认定，核心正是这一点。也正是为了强化监督经理人的机能，美国上市公司董事会的独立董事比例不断增加，成为了董事会的绝对多数。
当然，在公司法上，独立董事的含义更为广泛，首先是独立于任何股东这层董事的一般独立性，然后是独立于任何主体——无论是经理人，还是董事本人，乃至公司的顾问、供应商，只要这些主体与公司及全体股东的共同利益不一致。《多维公司法》第十九章对董事的独立性有详细介绍。
从以上角度看，假如单纯强调独立董事独立于大股东，实际上矮化了全体董事的独立性要求，仿佛独董之外的董事都可以天经地义地唯大股东适从。假如这成为中国上市公司董事会的基调，那么，在一个独董占绝对少数的董事会中，要维护好中小股东的利益基本没有可能，独董也就只能是一只“花瓶”。
而且，这种片面强调独董与众不同之处的理念和规则定位，还会增加董事会内部的摩擦，将少数不想做“花瓶”的独董变成了“独狼”。这其实并不利于公司和全体股东的共同利益，从前清澄君在《资本的规则II》中提出过，下面谈“独董的选任”时还会再说。
股东中心主义因何会“反噬”股东？
中国的公司法强调“股东中心主义”，仿佛非此不足以贯彻保护股东利益的理念。其实不然，仅凭直觉而言，在彻底坚持董事会中心主义的美国特拉华，股东的利益好像还保护得更好一些。换言之，在现代公司的运营中，让股东脱离出——甚至隔绝于——日常经营决策，反而可能更有利于保护股东的利益。清澄君在为社科院法学所《商法界论集》撰写的《董事会中心主义公司治理模式的缺陷与出路》中详细剖析了为什么股东中心主义难以践行，估计不日即将出版。
在此，清澄君想仅就独立董事的选举这个具体问题出发，谈谈为何依据股东中心主义构建起来的公司法规则，反而会“反噬”中小股东的利益。其实道理并不复杂。由于我们强调股东中心主义，所以将大量公司决策交给股东投票表决，进而出现了频繁召开股东大会的需要。可是，对投资于现代上市公司的中小股东而言，基本的激励是“冷漠”。参与公司管理的成本效益核算让绝大多数中小股东选择不去投票，更不去开会。
这种冷漠在散户投资人中尤为突出；而在一个缺乏有效的委托表决权征集制度的环境中又更加显著；再加上，越是频繁让股东投票，股东面临的参与成本就越高，参与热情也越低——简单的边际规律使然也。而中国恰恰这三重加重股东冷漠的因素兼具，自然无法期待股东广泛地参与上市公司决策。
制定公司法的时候，立法者显然对此结果是有所认识的。可是，在弱化股东参与机会，与虚化股东参与效果之间，立法选择了后者。也就是说，保留了诸多需要股东投票表决的事项，却对有多少股东需要参与表决不置一词——我们的《公司法》奇怪地不对股份公司的股东大会设定最低出席人数（quorum）。这样一来，尽管表面上维持了股东中心主义的样子，实质却也只是一个样子。
这样的尴尬自然传递到了董事选举，特别是独董选举中间。可以想象，当中小股东置身事外的时候，大股东很容易地就选出了自己想要的董事，无论独不独立。而在此情景下选出来的董事，唯大股东马首是瞻毫不奇怪。从这个意义上讲，股东会中心主义“反噬”了股东，恐怕不是虚言。
究竟什么是董事的监督义务？
康美案中追究独董责任的主要理由是没有尽到监督义务，换句话说，这里的逻辑是，假使独董能监督好大股东、经理人、不独立的董事，等等，造假原本是可以避免，或者至少是能减轻的。而独董疏于监督，又被视为违反了董事信义义务中两大主轴之一的勤勉义务，或者叫谨慎义务。可是，对独董义务的最大误解，恐怕也在于此。
首先，董事的监督义务并非勤勉义务的一部分。早在15年前，特拉华最高法院就在Stone v. Ritter案中明确表示，董事监督义务的本质乃是忠实义务，而非勤勉义务。《多维公司法》第二十二章对董事的监督义务也有详细介绍。有趣的是，在公司法审判领域具有高度威信的特拉华最高法院之所以如此定性监督义务，乃是出于看似矛盾，实则相辅相成的一对考虑因素。
一方面，将监督义务定性为忠实义务，使得对这种义务的违反必须具备严格的事实基础，也就是要存在足以推定董事与公司利益冲突的事实，单纯举证董事客观不作为无以认定违反监督义务，只有在证明董事不事监督的故意之后，方才会构成义务违反。换言之，只有董事掌握了可靠的信息，知道公司经营管理可能存在值得警觉的问题，却有意不采取措施，才是违反监督义务。然而，照此逻辑则只要董事不去搜集信息，就永远不会违反监督义务，这显然会让监督义务沦为具文。
于是，特拉华法院审查董事监督义务的重心实际落在了第一步，也就是信息的搜集。不过，这种搜集并非董事的个人行为，而是立足于董事会的机制。这不仅是董事会集体决策的性质使然，更是充分考虑到了董事工作的现实。
要求董事——尤其是独立董事——单枪匹马去采集一个具有复杂科层结构的大公司里操作层面的信息，是一种脱离实际的愿望，即便有董事采集到这样的信息，往往也是零星不成系统的。况且，多个董事的个人努力互相重复，会造成公司经营管理资源的浪费。所以，只有董事会以集体的力量确立一套机制，才有可能较为系统、高效地掌握相关信息。
为此，特拉华法院的实践是将两类情况认定为违反监督义务，一是董事会系统性地缺乏了解公司经营管理信息的机制，二是虽然有此机制，但董事会却完全没有利用它来搜集相关信息。而无论哪一种情况，董事会的不作为都要严重到足以让法院相信，假如没有利益冲突，就不会如此不作为的程度。实际上，特拉华法院多次强调，控告董事违反监督义务，也许是“原告在公司法上最难期待胜诉的一条法理”（In re Caremark International Inc.）。
不过，另一方面，将监督义务升华成忠实义务，也让被法院判定违反义务者，切实有了承担责任的可能。这是因为特拉华公司法对董事谨慎义务极为宽松，在商业判断规则（business judgement rule）的保护下，没有利益冲突的董事几乎不会被认定违反谨慎义务。而且，即便被认定违反了谨慎义务，董事十之八九也仍然不会要负担损害赔偿责任——这是对董事赔偿责任的彻底豁免，和有没有保险无关（《特拉华普通公司法》第102条b款7项）。于是乎，倘若将监督义务视为勤勉义务，违反义务的董事也许永远也不用承担赔偿责任。
说到这里，就不能不讨论为什么特拉华的法律对董事的勤勉义务要求如此之宽松，以至于即使违反了义务的董事，也不会被要求赔偿？下面我们就来谈因何豁免董事赔偿责任这个问题。
为什么豁免董事责任？
现代上市公司的董事像律师、医生一样，也是一类专业人士，而董事违反勤勉义务产生的责任则是一种过失责任。因此，董事违反勤勉义务导致的就是一种专家过失责任。在当代社会中，专家过失责任普遍由保险来负担，尽管理论上保险公司在向受害方理赔之后，有可能向专家行使代位求偿权，实践中真正出现代位求偿的情况恐怕实属例外。毋宁说，专家之所以投保专家责任险，就是为了避免自身承担高额赔偿责任。这样看来，用保险理赔替代董事个人赔偿责任，本质上与其他的专家投保责任险没有什么差别。
与所有专家责任险一样，董事高管责任险（D&O insurance）是一种分散专家个人承担的风险的机制。由于个人普遍是厌恶风险的，经过责任险将风险中性化之后，能降低个人提供专家服务的成本，由此产生更多的专家服务供给。所以，假如我们认为董事，特别是独立董事的服务对社会有积极意义，那么，让他们投保D&O保险就能增加这种有积极意义的服务的供给，当然是有益于全社会的。
很多评论者已经指出，在康美案判决之后，诸多独董纷纷辞职，正是因为我们缺乏有效的D&O保险机制来分散董事的风险，从而让提供董事服务的成本陡然上升。假如没有足够的报酬提升预期，董事们选择辞职是再正常不过的举动。无独有偶，1985年特拉华法院在判决了唯一一起要求董事就违反谨慎义务承担赔偿责任的案件（Smith v. Van Gorkom）后，美国的D&O保险市场近乎瓦解，各家公司的董事们也掀起了辞职高潮。当年的美国尚且有一套运行多年的D&O保险机制，只是在法律责任风险突然猛涨之后，使得保险的成本急剧上升，这尚且引发董事的辞职潮，何况目下我们还没有一套成熟的D&O保险市场。
因此，对于董事们由于过失而引发的赔偿，完全有必要利用保险制度来免除个人的赔偿责任。说到底，人非圣贤，孰能无过，过失造成错误本身就具有风险的性质，以保险来分散风险，正是现代社会降低专家服务供给成本的一种重要发明。
至于保险可能引发道德风险——专家们放松注意的风险，则是保险制度造成的必然结果，尽管可以通过对保险条款的种种设计加以制约，但归根结底是在分散风险、降低成本、提升供给与集中风险、内化成本、抑制供给，这一对政策矛盾中的选择。假如选择了前者，那么，容忍一定程度的道德风险就是必然的。
比起一般的专家责任来，董事违反谨慎义务的责任在美国至少有两个特点。一是义务违反的标准高，董事违反谨慎义务必须达到重大过失的程度，而普通的专家责任只要求存在一般过失。二是前面提到的，特拉华法律不但允许用D&O保险的理赔来取代董事的赔偿，还进一步直接豁免了董事的赔偿责任。那又为什么不像追究律师、医生的专家责任一样，来追究董事的过失责任呢？《多维公司法》第二十章对此也有解释，以下简要概括。
首先是因为董事服务的特殊性质。为了满足聘用董事服务者——股东们——的最大利益，董事们必须乐于冒险，高风险的商业决策才会为股东们带来高回报，所以就特别有必要激励董事们做这样的商业决策。减轻过失责任，有利于他们为股东冒险。相比之下，律师、医生等其他专家的服务对象则通常不会要求如此程度的冒险。
其次，要缺乏经营方面专业知识的法官来判断董事们的决策有没有过失——实质就是要让法官来说董事该做什么，不该做什么，也实在是勉为其难。像其他专家责任案件那样，法官能做的至多是借助所谓的专家证人——即其他公司的经营者——的证言，来确定一条所谓的行业标准。可是，经营公司与诊疗疾病，乃至法律咨询有不小的区别，恐怕难有什么行业标准。
一则企业面临的商业状况，往往比疾病的病情、案件的案情更为多变，不容易形成一种普遍适用的商业判断程式。二则一家企业的经营管理者更可能获得该企业的专属性信息。而要让一个不了解这种信息的外人来评判商业判断是不是合适，就好像让别人来评判我脚上的鞋是不是穿着舒服。正因此，特拉华法院才采用了遵从董事的商业判断规则。
再次，上市公司董事违反谨慎义务可能产生巨额的赔偿。前面提到的Van Gorkom案产生的和解金额高达2,000多万美元。作为对照，在那起有名的麦当劳热咖啡烫伤事件中，法官判决麦当劳赔偿的金额是60多万美元（Liebeck v. McDonald's Restaurants），而且，麦当劳案的判决差不多比Van Gorkom案晚了十年。普通的专家责任案件一般也不会产生像董事过失那样高的赔偿义务。
假如对如何做出商业判断缺乏知识、经验的法官，可以冷不丁地让董事作出几千万美元的赔偿，那对承保这种赔偿责任的保险公司而言，就可能不再是一种可以建模的“风险”，而将成为经济学家Knight口中难以琢磨的“不确定性”，保险公司选择终止D&O责任险这一险种也就不足为奇。正因此，特拉华议会才在Van Gorkom案判决后迅速修法，彻底免除董事违反谨慎义务的赔偿责任，以挽救D&O责任险，也挽救上市公司董事这个专家行业。
最后，对于独立董事而言，还面临获取信息的困难，这一点已有很多论者提及。清澄君在此只想强调，这也是董事这种专家与律师、医生等专家的区别所在。一般说来，律师的客户，尤其是医家的病人会有意愿主动向专家们提供信息，独立董事却不容易得到这样配合的客户。
当然，对董事而言，独立性与接触信息的便利性本身也是一对矛盾。有效的监督要求二者兼具，而现实却是二者不可得兼。为此，假如法律选择了董事的独立性，也就不得不容忍独立董事不易搜集信息这个弱点，进而也就不得不容忍独董们的过失行为。
清澄君列举的以上种种董事与其他专家的差异，或许有人会不同意。那么，再换个角度看，以一般过失作为责任基础的普通专家责任又是否产生了令人满意的效果呢？恐怕未必。一方面，在一般过失责任下，客户们常常抱怨他们的律师畏缩保守，甚至成为商业活动的障碍；另一方面，同样在一般过失责任下，赔偿金额较高的医疗责任则引发了医疗责任险的危机，以及医生们过度的防御性医疗。难道这是我们想要的吗？
当然，这里讲豁免董事责任，原则上只是过失责任，包括违反公司法上的勤勉义务产生的责任，以及过失违反证券法形成的责任。上面之所以只谈了公司法上的义务，这是因为美国的证券欺诈民事责任原本就以故意为前提，不会要求董事为过失作出的虚假陈述进行赔偿。唯有的例外是证券发行中的虚假陈述赔偿，采取了过错推定的规则，不过，此时假如董事没有欺诈故意，保险公司仍然会理赔董事的责任。
至于董事故意造成公司和股东损失，或者有利益冲突的董事从公司不当渔利，这样的责任法律既不得豁免，保险公司也不会承保。故意违法、借助利益冲突谋求私利，这些都是美国D&O责任险中典型的除外条款。
出路在何方？
独立董事的数量
在一个内部董事占多数，独立董事只占少数的董事会中，独董很难不成为“花瓶”。董事会的运作本质上是人的互动，内部董事们共同的利益、共享的信息、共有的交往都会与独立董事造成隔阂。而当内部董事占据多数时，董事会的议程设定、议事基调、信息流通都会被内部董事轻易掌控，独立董事很难左右董事会运作的大势（dynamics），结果要么成为内部董事面前的摆设，要么突兀得变成其他董事的对立面，由此遭到孤立，也就更难以获得有用的信息。
要改变董事会运作的大势，恐怕需要大幅度增加独董的数量，从目前规定的1/3，至少增加到半数以上。前面提到，美国上市公司董事会的监督功能日重，与此相伴的则是独立董事比例的攀升，有2/3或者更高比例独董的董事会，在S&P 500公司中可谓常态。
这既因为独立性乃是监督之前提，也因为在独立董事比重大大提高之后，董事会有更多的动力和能力，迫使经理人向董事们提供信息。换言之，让独董占据董事会的大多数席位，不仅是提升董事会的独立性，也可以在一定程度上克服独董信息不足。反过来，只要求在董事会里添上少数几个独董，可能是最糟糕的设计——既不能保障独立性，又让独董的信息渠道大打折扣。
再者，假如说对大股东控制独董有忧虑，那么，简单的数学就能告诉我们，提高独董比例将增加大股东控制的难度。大股东去找一个两个亲近的人来做独董容易，要他找十个八个就不那么容易了。同样，要在董事会上控制一个两个人容易，要想盖住十个八个人就不那么容易了。
《多维公司法》第十九章引述了多项针对独董效用的经验研究，虽然，很多研究没有发现美国21世纪初强化独董的SOX法改革没能带来多少效果，但针对美国以外的研究大多发现的独董提升上市公司价值的效果。清澄君以为，美国与美国之外独董效用的这种差异，可能显示的是一种边际性差异。在美国这样一个已经充斥独董的环境下，进一步强化独董的努力收效甚微不难理解，但在那些原本就罕有独董的地方，提高独董比例则可能发挥显著的积极作用。
独立董事的激励
光光增加独立董事的数量当然是不够的，还必须提升独董的质量，包括任职独董者本身的专业素质，以及在董事工作中充分调动这些素质的意愿。这就离不开对独董的适当激励，而在市场经济底下，激励主要就是报酬。很多论者都提到中国目前的独董报酬过低，不利于吸引人才，此次康美案掀起的责任巨浪，更是雪上加霜。因此，大幅提升独董的任职报酬，是要求独董肩负更大责任的前提条件。无论何时何地，“又要马儿跑，又要马儿不吃草”都是办不到的。
然而，独董的报酬不仅是一个多少问题，更是一个怎样支付的问题。要想让董事——无论是否独立——为股东利益服务，最好的办法就是把董事也变成股东。因此，以股票和股票期权作为董事的任职报酬乃是美国上市公司的常态。
手里握有公司股票的董事，通常要比没有股票的董事更加关心公司的业绩，也更有动力去努力管好公司，尤其对那些董事任职报酬在整体收入中占重要比例的董事来说，这种激励的作用会更加明显。而股票无上限的升值预期，可能给董事带来丰厚的回报，自然也会更容易吸引优秀人才出任董事。
当然，股票激励要产生作用，就要对董事所持公司股票，及其衍生品的交易作出一定的限制。比如，可能需要适当限制董事的空头头寸，以及董事对持股的出售。不过，中国目前的董事减持规则可能超过了“适当”所需，不仅让董事难以出售持股以获取必要的流动性，甚至到了让他们无力为新增的股权激励支付税金的地步，这让原本的“激励”反倒变成了“包袱”。对这些问题，《多维公司法》多处均有涉及。
美国有学者认为，给予董事股票、期权，使得他们的利益与同样持有大量股票和期权的经理人相一致，从而让董事失去监督经理人的动力。此话虽然有一定道理，有时，这种董事与经理人的利益趋同确实也会产生一些负面效果，甚至是董事纵容经理人造假。
然而，不可否认的是，让董事持股，首先是令董事与股东的利益趋于一致，实际上，让经理人大量持股本身也是出于同样的考虑。这世上原本就没有万无一失的灵丹妙药，何况水至清则无鱼，我们当然不能指望董事持股这一张牌就能解决所有问题，但这并不足以否定让董事持股是比不让他们持股更有效的激励机制。
独立董事的选任
康美案后，很多论者提出独立董事选任制度的改革，主要是两项方案，一是限制大股东选举独董的权利，二是让带有公机关色彩的第三方来选任独董。在清澄君看来，这两项方案都是无益，乃至有害的。
先说限制大股东的选举权。有论者提出要强化累积投票制。实际上，现行规则已经要求有持股超过30%的股东的上市公司，必须采用累积投票制——康美药业的章程里也赫然写着累积投票制。累积投票选出来的康美董事出了事，恰好是一个累积投票无用的例证。《多维公司法》第三十二章对累积投票制因何无用有详尽分析，简言之，在一个强势大股东与一群分散的小股东中间，累积投票制无助于小股东利益。
限制大股东选举权的另一种观点是索性不让大股东投票选独董。这种思路实际显示了对本文提到的第一个问题——“独立”董事到底“独立”于谁——的误解。前面已经提到，董事本身就要独立于任何具体的股东，换句话说，内部董事也要独立于大股东，反过来，独立董事还得独立于小股东。
当然，这不仅仅是一个对董事性质的误解问题，也是对公司基本构造的误解。归根结底，大股东在公司中拥有最大的财产权——剩余请求权，是与公司的利益最为相关的股东，在股东的公益（common interest）之中，是占比最大者。假如经理人损害公司及全体股东的利益，大股东也将是受害最深的股东。
正由于此，董事是何人，才对大股东特别重要。公司治理中所谓权力与责任相统一，假如对公司的经济利益关切最大的股东被剥夺了某些董事席位的选举权，那又如何保障这些董事对公司利益负责呢？
实际上，剥夺大股东选举权是在股东中心主义设定下的一种想法，因为股东掌握公司经营权，所以大股东控制了董事会，也控制了经理人。既然要董事会监督经理人，那就要排除大股东对监督者的影响，于是，产生了大股东不得选举独立董事的想法。
若是照此思路演进，索性剥夺大股东选举所有董事的权利，岂不是独立得更彻底？这下连经理人也和大股东脱离了开来。可是，公司法又为什么从头开始就要让股东，按照持股比例来行使表决权呢？
倘若在董事会中心主义之下，大股东虽然选择了董事，但董事一旦当选，就有了不受制于大股东决策公司事务的法定权利，大股东不能染指董事的决策。此时，得到大股东支持的董事也要对全体股东的共同利益负责，为实现这种利益而监督好经理人。如此构造之下，让大股东选举董事，实则强化了董事对股东的责任。
当然，假如大股东对董事选举有足够影响，那么，那些谋求董事职位的董事，即便在当选之后，为今后连任着想，仍有动力顺从于大股东的意志。解决这个问题需要多管齐下，而不是剥夺大股东的选举权。其一是上面提到的给予董事充分的股权激励，使得他们自己也成为小股东的一员。
其二，更重要的是，法院要能守住董事利益冲突的底线，对董事在具体决策中的独立性作出明智的判断，对涉嫌大、小股东利益冲突的交易，采用严格的司法审查标准。《多维公司法》的第三部分用大量篇幅对法院扮演的角色作了分析介绍。
有关独董选任的第二项方案是让第三方——证监会、上市公司协会等，向上市公司选派独立董事。在分析这种方案的不可行性之前，我们先来看一个简单的事实，那就是中国现行的独立董事制度，已经让证监会作为独董资格审查人了。换言之，包括康美药业的独董在内的上市公司独董，都是得到证监会首肯的，结果又怎样呢？
让一个公机关来干涉私营企业的商业决策，很少会是一个好主意。这种思路的根本缺陷在于漠视了公、私机构激励的重大差异。服务于公机关者的激励主要源自在科层体系内的晋升，而服务私机构者的激励则更为直接地源自经济利益。像证监会、上市公司协会这类本身在公司中没有经济利益的第三方，如何会有足够的动力，为上市公司选派好董事？这样的第三方机构又如何能网罗到优秀的经营管理人才？
第三方机构选派来的独董，如果其经济利益不与公司业绩挂钩，他们的勤勉努力又会比目下的独董好到哪里去？而要是让董事的经济利益与公司业绩挂钩，无论由谁选任出来的董事都会更有动力勤勉地服务于公司，又何必找第三方委派？况且，倘若董事由于公司业绩提升，可以获得可观的报酬的话，第三方机构掌握的选任董事的权力就将成为又一条寻租的通道。
有人会以为，第三方选派独董可以解决独立性问题，这也许不错。然而，董事会集体决策的基本运作原理要求董事们需要相互保持默契（collegial），而非陷入派系争斗。尽管清澄君后面会提到，董事会的这种特性也是一种局限，但在这样的机制之下，董事之间的争斗让公司付出的代价，往往会比默契来得更大。
董事会的运行依靠的是董事之间的信息共享、经验共享，在此基础上，以少数服从多数的原则形成决策。董事之间的争斗，会让董事会聚合信息、经验和智慧的基础不复存在。其实，A股市场上，由于几个大股东之间的争斗，以及由其控制的董事会之间的争斗，导致上市公司运营陷入僵局的例子绝不在少数，熟悉A股情形者，自不待清澄君解说这种争夺的害处。
那么，我们的独董选任制度应该做些什么样的改造呢？清澄君以为答案可以从前面提到的股东中心主义因何“反噬”股东这个问题下去找。我们要做的，首先是放弃不切实际地让股东对多种公司事务拥有表决权，而应当将股东的精力集中到对大事的决策上，选举董事正是这样的大事。在这些大事的决策上，要努力营造股东参与的环境，而不能让一小部分股东说了算。
为此，建立有效的委托表决权征集制度乃是重要的一步，《多维公司法》第三十八、三十九章比较具体地介绍了美国在这方面的经验。在此基础上，应当明确股东大会——尤其是选举董事的股东大会——的最低出席率要求。接下来，还要设法鼓励中小股东提出竞争性的董事人选，并逐步推进在无竞争的董事选举中采用多数选举机制（majoritarian voting），只有获得代表多数已发行股票表决权赞同的人，才能出任董事。此外，在扩大独立董事的比例之后，公司方面作出的董事提名，应该让完全由独董组成的提名委员会负责。
独立董事的保护
前面已经说明了因何需要豁免董事的过失责任，或者由保险来承担赔偿责任，这些理由既然适用于内部董事，就更加适用于独立董事。实质就是淡化公司法上所谓勤勉义务的法律责任，而在证券法上也尽量以故意作为责任标准。说到底，法院并不是判断董事究竟该如何勤勉工作的合适场所，而真正能促使董事勤勉尽责的乃是适当的报酬激励。法院的功能则在于守住董事不故意作恶，不牵扯进利益冲突之中这条底线。
这方面主要依赖于D&O责任保险市场的发展。这种保险的发展当然离不开上市公司对它的需求，而上市公司对保险的需求，归根结底来自出任董事者对保险的需求。在美国，是否出任某家上市公司董事的一个重要条件就是这家公司购买的D&O保险条款好不好：是否是有董事自己独立的A方（A side）责任险，理赔上限是多少，诉讼费用是否预付，有没有免赔金额（deductible）等等。而公司之所以愿意答应董事的要求，当然又是因为这些董事的知识、经验、交际能提升公司的价值。这是一个良性循环。
反过来，另一个恶性循环则是，少数大股东控制公司，他们选择董事的标准不在于能为公司创造多少价值，而在于能帮他们从小股东那里转移来多少财富。于是，越是缺乏经营能力的人越有可能入选，这些人本身的市场价值不高，所以也不会要求优厚的D&O保险，当然市场也就不会有好的D&O保险供给。
究其根本，陷入良性循环还是恶性循环，关键在于大股东究竟依靠谋求股东的公益致富，还是靠剥削小股东谋取私利致富。因此，打破恶性循环，步入良性循环的关键在于法院能有效遏制大股东谋取私利的行为，也就是能有效打击有损小股东利益的关联交易行为，乃至明目张胆的监守自盗。如果法院能守住这条底线，再辅之以适当的激励机制，那么，董事市场的供需就可能进入良性轨道。
为此，保护独立董事的关键实际上在于法律和法院。法律需要立足现实，制定切实可行的标准，尽可能给予市场明确的责任预期。法院在执法过程中则要能妥善地将具体的事实，与抽象的法律标准联系起来，力求实现法律的意图，而非不加分辨地轻易给董事的行为扣上一顶违法的帽子。法律的完善有赖学者和实务专家的洞见，也有赖对行之有效的外部经验的理解和借鉴。而法院的完善则需要法官专业素养的积累，以及一个切实讲求法治的大环境。
独立董事的局限
以上谈了多种改进独董制度的建议，在文章结束之前，清澄君还想多说几句独董制度的局限，换言之，无论再做多少改进，独立董事制度都有难以克服的问题。在独立董事制度最为兴盛的美国，仍然发生了“安然事件”，本身就是这种制度局限性的明证。《多维公司法》第十八章，以及《董事会中心主义公司治理模式的缺陷与出路》一文详尽剖析了独董制度的缺陷。
归根究底，董事们是人，董事会是一个人际交往的组织。对绝大多数人来说，都难以避免屈从于同侪的压力，尤其是在抵制这种压力不会带来多少个人利益的时候。而独立董事的信息局限，使得那些即使能摆脱这种压力的人，也会面临另一种困境，那就是遭到孤立，从而进一步被隔绝于信息之外。
正是基于独立董事制度难以克服的局限，公司治理的真正出路在于市场化机制：敌意收购、股东积极主义行动和做空交易是其中的三大法宝。对此，清澄君从前也提过多次，而《董事会中心主义公司治理模式的缺陷与出路》这篇文章更细数了三大法宝的作用机理。
在当下中国，想鼓励敌意收购，就要制止不合理的收购抵御措施。这方面，两家交易所收紧停牌规则，以及投服中心近期针对中国宝安发动的委托表决权争夺战，都是积极的努力。除此之外，切实推进注册制改革，也是良性敌意收购不可或缺的条件。只有当上市公司的地位本身不再包含丰厚的租金之时，对上市公司控制权的争夺才会真正由改善经营、提升价值驱动，而非单纯出于谋求“壳”价。
相比之下，在一个散户众多的市场，发动股东积极主义行动对普通股东来说并非易事，不过，投服中心这个股东可能属于例外。但投服中心本身公益的属性，对发动股东积极主义行动既是优势，也是短处，《多维公司法》第三十九章具体分析了其中的原因。也许一条比较有希望的途径是由投服中心和某些机构投资人联手，由机构投资人提供信息与策略，由投服中心出面，与上市公司的大股东及现任管理层争夺委托表决权。
最后，要活跃空头市场，除了需要在观念上作出转变之外，还需要在市场机制上做好准备。例如，经纪商要有权将客户的股票出借，才会使做空交易成为现实。更要有适当的监管规则，防范过度投机的风险和操纵市场的行为。在上述三项市场化机制之中，我们对做空交易的机制和制度准备，也许是最为薄弱的，有必要积极展开深入研究。
康美案激起的千层浪，也不啻为我们提供了一个仔细审视上市公司治理体制的机会。诸如本案的因果关系、独立董事的赔偿份额等，论者已经多有高见。只是清澄君觉得资本市场上这样的大事，或许还可往大处着眼，还可从实处着手。若想求取公司治理的清渠，必得先疏浚法制的源头活水。
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