怎样做一个合格的上市公司独立董事

编者按:

2021年12月，因康美案一审判处独董承担过亿连带赔偿责任，引发业界、学界关于完善独立董事制度的热烈大讨论。面对这场大讨论，对市场各方完善独立董事制度的意见建议，证监会高度重视，已组织专门力量进行研究，将充分倾听各方意见，与相关部门积极沟通、推动系统完善。在此背景下，中国人民大学国际并购与投资研究所副所长刘运宏先生，再推新书——《独立董事制度的理论与实践——怎样做一个合格的上市公司独立董事》。该书的出版，可谓恰逢其时，为独立董事职业选择以及合规、高质量履职，提出了完整的理论阐释和清晰的方法论。

本书精华摘要

独立董事制度在中国是个舶来品，是法律移植的产物。中国之所以引入上市公司独立董事制度，一方面是因为证券市场发展中上市公司治理结构完善和制度安排的需要，另一方面是因为西方成熟证券市场的实践证明了独立董事制度的价值。在经历了证券市场的快速发展之后，独立董事制度在其发源地西方证券市场得到新的发展与完善，与此同时，在中国证券市场的实践中也逐步暴露出其中的制度/机制缺陷，中国证券监管机构也在总结经验与教训的基础上逐步完善该项制度，这些都代表着独立董事制度的未来发展趋势。制度的完善也对独立董事的履职行为提出了新的要求，独立董事的履职要符合新的发展趋势，满足逐步完善的制度的新要求。

在既要符合现行法律法规的规定又要顺应未来发展趋势的背景下，怎样才能做一个合格的上市公司独立董事呢？笔者简单地总结为“为”与“不为”两个方面：“不为”针对的是违法违规的行为，是独立董事履职中常犯的错误，也是独立董事履职的职业底线；“为”指的是独立董事的积极履职行为，独立董事要依据法律法规和相关规定勤勉尽责地履行义务。坚持有所为与有所不为相结合，才能做一个合格的上市公司独立董事。

“不为”——上市公司独立董事的职业底线

综合上市公司监督管理与运行发展的相关规定，尤其是从上市公司独立董事制度建立以来独立董事受到行政处罚、纪律处分、司法裁判和引起社会关注的案例中可以总结出独立董事“不为”的内容，主要体现在如下几方面。

违背承诺

上市公司独立董事在被提名作为独立董事候选人时要声明或承诺其具备担任独立董事的资格和条件，所提供的独立董事候选人履历表等资料真实、准确和完整，在履职过程中出现不具备担任独立董事的资格或者丧失独立性等情形时，将在出现该情形之日起30日内提请辞职。自上市公司独立董事制度建立以来，出现过亚盛集团某独立董事隐瞒其不具有独立性的情形、东方铁塔某独立董事没有独立董事任职资格而声明其具有独立董事任职资格、永清环保某独立董事隐瞒其担任另一上市公司独立董事时受到警告处罚的违法记录等违背声明与承诺而受到纪律处分的案例。从这些案例中可以看出，上市公司独立董事除要遵守法律法规、部门规章和业务规则外，还要严守承诺，不能违背其被提名独立董事时作出的声明与承诺以及担任上市公司董事后作出的公开承诺。 

违规交易

首先，上市公司的独立董事要谨防“窗口期”违规交易。《证券法》和《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》，分别对“窗口期”证券交易行为的禁止及法律责任作了明确的规定。这些规定明确将上市公司董事在特定的时期买卖其任职上市公司的股票列为违法行为，并规定了违反“窗口期”违规交易规则的法律责任。虽然自上市公司独立董事制度建立以来，证券市场尚未发生独立董事因从事“窗口期”违规交易而受到行政处罚的案例，但是发生过新潮能源某独立董事、晨光生物某独立董事等因“窗口期”违规交易而受到纪律处分的案例，还发生过引力传媒某独立董事的一个交易行为同时违反“窗口期”违规交易规则、短线交易规则等而受到较重纪律处分的案例。所以，上市公司独立董事要谨防“窗口期”违规交易。

其次，独立董事要远离短线交易。《证券法》对短线交易的民事责任和行政法律责任均作了明确的规定。旗滨集团某独立董事、广东明珠某独立董事、神雾环保某独立董事和京能置业某独立董事均因短线交易其任职的上市公司的股票而受到行政处罚，不仅因上市公司依法行使归入权而丧失了赚取的收益，也暂时中断了独立董事职业生涯。

最后，独立董事要杜绝内幕交易。《证券法》在禁止证券内幕交易的同时，逐步扩大内幕信息知情人、内幕信息和内幕交易行为的外延，将上市公司独立董事及其一致行动人利用内幕消息从事证券交易、泄露内幕信息、建议他人买卖证券的行为均视为内幕交易的违法行为，并规定了较重的行政法律责任。自上市公司独立董事制度建立以来，已有南京新百某独立董事、旗滨集团某独立董事、易见股份某独立董事因内幕交易其任职上市公司的股票而受到行政处罚的案例。更为重要的是，内幕交易属于《刑法》规定的犯罪行为，并且其刑事立案标准比较宽松，非常容易达到。所以独立董事应该杜绝内幕交易，防范刑事犯罪。

不依法披露上市公司的信息或者披露的上市公司信息存在虚假陈述

在一般情况下，上市公司独立董事是《证券法》规定的信息披露的其他直接责任人员，独立董事也在其任职声明中承诺并且在相关信息披露报告中签字确认其信息披露文件的真实、准确与完整，并就其未依法披露和违规披露的行为承担相应的法律责任。结合独立董事制度建立以来独立董事因上市公司信息披露违法违规行为而受到行政处罚或者纪律处分的实践来看，独立董事因上市公司信息披露违法违规而受到行政处罚或者纪律处分的情形主要有三种。一是未按期履行定期报告(包括年度报告、半年度报告、季度报告、社会责任报告等)的披露义务，华泽钴镍、中毅达、ST稀碳等公司的独立董事中有因上市公司未按期履行定期报告的信息披露义务而受到行政处罚者。二是信息披露文件的内容存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，主要体现为信息披露报告中记载的股权代持、实际控制人变化、关联关系与关联交易、财务会计、重大诉讼与仲裁等事项存在虚假陈述。这是上市公司独立董事受到行政处罚的主要原因。康得新、康美药业、上海家化、文峰股份、慧球科技、前锋股份等公司的独立董事中有因该原因而受到行政处罚者。三是业绩预告与经审计的财务报告相比性质相反或者利润误差较大。该情形下的上市公司董事会审计委员会主任委员(一般是会计专业的独立董事)将会受到纪律处分。同方股份、华仪电气、天成控股等公司的独立董事中有因此受到纪律处分者。

发表与事实不符的独立意见

《证券法》要求上市公司以临时公告的形式对重大事件予以披露；《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)和上市公司相关业务规则规定了独立董事对上市公司的个别事项发表独立意见；证券监管机构对与上市公司的治理和运行有关的事项会询问独立董事或者相关中介机构，要求其就某些事实和事项予以确认并回复。在这些情形下均需要独立董事对其中的某些事项发表独立意见，如果独立董事未按照规定发表独立意见或者发表的独立意见与事实不符，将会受到行政处罚或者纪律处分，而且依据证券交易所独立董事备案办法的规定，该独立董事在一年之内将不得再担任上市公司的独立董事。证券交易所就印记传媒的董事长兼任总经理、董事会秘书和财务负责人一事问询该上市公司某独立董事公司治理结构是否存在缺陷和董事长身兼四职能否胜任该工作，该独立董事的答复与事实相符，自然也就不会受到纪律处分。该案例也是对该类现象的正面回答。

利益输送与冲突

《指导意见》对独立董事的独立性作了明确规定，证券交易所独立董事备案的相关规定对独立董事的独立性又作了补充。据此，从被提名为候选人到卸任独立董事，上市公司独立董事均要保持独立性，存在利益冲突或者利用独立董事的职务便利而输送利益(包括顾问费、津贴之外的捐赠，正常履行职务之外的差旅费和职务消费等)的行为，不仅不符合法律法规对独立董事独立性的规定，而且还会影响独立董事的正当履职和个人声誉。伊利股份某独立董事因与顾问项目存在合作关系而在其正当履职时被上市公司罢免的案例就是前车之鉴。

对日常言行失去控制与约束

在一般情况下，个人的日常言行与其职业行为是相互区别并无关联的。但是，上市公司的独立董事通过上市公司的信息披露已成为公众人物，其个别日常言行与其职业有较为密切的关系。按照《公司法》《证券法》和《指导意见》的规定，上市公司独立董事因涉嫌证券违法违规而接受调查，或者涉嫌违法犯罪而被采取限制人身自由的强制措施的，上市公司应将其作为重大事件而履行临时信息披露义务。经调查或审查确认该独立董事应受到行政处罚或者承担刑事责任的，他将在三年内不能担任上市公司董事、监事和高级管理人员。甚至在独立董事因个人言行受到调查而出现市场传言时，上市公司也会为了避免破坏上市公司的形象而催促独立董事辞职。例如，某独立董事因性骚扰事件被迫辞职，某独立董事因涉嫌性侵养女受到刑事调查而被迫辞职，等等，这些都对独立董事提出了谨言慎行的要求。

“为”——上市公司独立董事的积极履职行为

做一个合格的上市公司独立董事，除不应违反法律法规的规定外，还应该利用自己的专业知识，结合上市公司治理和运行的需要，提高上市公司的规范化运作水平和发展质量，保护投资者尤其是中小投资者的利益，带动行业发展与价值提升。“为”主要包括如下几方面的积极履职行为。

 全面了解上市公司所处的行业及同行业上市公司

我国是社会主义国家，微观经济活动都是在宏观经济政策指导下进行的，所以要想深入全面了解上市公司的运行和投资融资活动，就要从对这个上市公司所处的行业及其产业政策的学习开始。通过对产业政策和盈利模式的了解，知悉这个行业的市场需求、原材料及客户、盈利模式的可持续性、运行成本、公司毛利润和净利润等，再结合对同行业其他上市公司的发展运营情况的了解，就会对所任职上市公司的运行模式、发展前景、财务状况变动的真实性以及今后的投融资项目及其可行性与必要性，有一个大致的了解和判断。

上市公司独立董事要熟悉上市公司所处行业的产业政策和运行模式，进而对所任职上市公司有更深入与全面的了解，包括：所任职上市公司的主要股东和股权结构，所有权性质及与之相符合的治理结构安排，董事、监事、高级管理人员的知识结构和管理能力，上市公司的部门设置和分(子)公司的运行状况，业务运行及其内部控制安排，等等；更多的时候，独立董事要带着问题去上市公司相关部门或者分(子)公司及拟投资的项目进行实地调研与考察，对实际情况与上市公司披露内容的一致性予以核对。

持续学习并更新证券监管和上市公司运行方面的业务知识

中国的证券市场是新兴与转轨的市场，中国证券市场用短短三十多年的时间走完了成熟证券市场用数百年时间走过的路，在市场规模、产品种类和数量、服务覆盖面等方面甚至超过了成熟证券市场，但是在市场发展深度和体制机制等软实力方面中国证券市场与成熟发达的证券市场还有一定的差距，所以中国证券市场在深化改革和扩大开放的过程中就会在监管规定和业务规则方面进行高效的修改与完善。上市公司独立董事为了更好地履行职责，就应当持续学习并更新有关《公司法》《证券法》《上市公司治理准则》《上市公司收购管理办法》《上市公司信息披露管理办法》《上市公司证券发行管理办法》等监管规定和业务规则的知识，参加独立董事后续培训等监管机构组织的证券市场业务交流与培训，在满足监管要求的同时更加熟悉上市公司治理和监管的状况与趋势，提高履职能力。

按规定参加上市公司涉及治理的各项会议，认真审核会议资料并发表独立意见

独立董事在上市公司中履行职责的主要方式就是参加各项涉及上市公司治理的会议并发表独立意见，主要包括参加董事会各专门委员会会议、董事会和股东会的会议，并对相关议案发表独立意见。这种工作方式决定了独立董事在履行职责时是认真、积极、负责，还是敷衍、消极、走过场的态度，使其履行职责的深度与效果有云泥之别。要想做一个合格的上市公司独立董事，首先要尽量参加每一次会议，连续缺席相关会议达到一定次数或者缺席相关会议的次数超过年度总会议次数的一定比例(沪深证券交易所对连续缺席董事会会议的次数和占年度董事会会议次数的比例的规定各不相同)，独立董事会被认定为不符合勤勉尽责履职的要求；只有通过参加会议并讨论交流相关议案才能作出科学、专业的决定与意见。其次，独立董事在参加会议前要认真审阅相关议案的材料，结合公司运行与治理的实际，以及上市公司运行与治理的专业要求与规定，发表独立而专业的意见。再次，独立董事对自己专业领域的事项，要利用自身的专业技能尽到特别注意义务，对非自己专业领域的事项要通过主动问询或者质疑而尽到一般注意义务；此外，各独立董事要通力合作，确保公司运行的合规与效率。最后，独立董事最好针对每一个上市公司的履职情况归集可备查的资料，以应对监管机构对独立董事履职情况的现场检查。

对特定情况或特定事项的主动履职

在上市公司出现控制权之争、董事会无法正常运行等公司僵局的情况时，独立董事应当积极主动地担负起董事职责，使上市公司持续合规经营，并实现高质量发展。在上市公司出现信息披露违法违规而被立案调查、大股东违规占用资金、对外投资无法回收等利益受损的“暴雷”事件时，独立董事应责成上市公司管理层及时整改或者处置风险，并要求其将整改或者处置风险的安排与进度向董事会或者独立董事报告并披露。此外，在不影响独立董事独立性的前提下，独立董事要利用自身专业知识与技能，为上市公司治理结构的完善和运作规范性的提高提供一定的咨询顾问服务，提升上市公司的发展质量，也带动独立董事职业价值的提升。

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