股权代持还原到底要不要缴税？

股权代持是指公司实际股东或者实际出资人（隐名股东）出于某种原因以他人或其他组织（显名股东）的名义作为股东并办理公司工商登记。

经济活动中，实际出资者可能出于各种考虑选择由他人代为持有股权，比如为规避相关法律法规对持股主体身份或投资人数的限制、提高工商登记效率等。

但股权代持是一把双刃剑，解决问题的同时也埋下了另一些隐患。

根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条的规定，“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”，即对于拟上市企业而言，在IPO过程中，为保证股权清晰，发行人必须还原历史上曾存在的股权代持。

虽然我国在《公司法》《民法典》层面已肯定有限责任公司合法股权代持的效力，但在实务中，税法层面上股权代持的效力仍有待明确。

那么，为还原代持股而无偿或低价转让股权到底要不要缴纳个人所得税呢？

01

从IPO案例说起

参考近期IPO案例，代持的还原过程及涉及的个人所得税情况如下：

由上述案例可见，代持的还原往往采用股权转让的方式进行，但就此是否需要缴纳个人所得税并无定论。

目前而言，明确代持还原不视同于股权转让的，仅见于《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第39号，以下简称39号公告）中。

该公告规定，依法院判决、裁定等原因，通过证券登记结算公司，企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下的，不视同转让限售股。

亦即，依判决或裁定对代持的限售股进行过户的，按照实质课税原则，不视同股份转让，也就无需缴纳个人所得税。

但该公告项下的股份，系指因股权分置改革造成的原由个人出资而由企业代持有的限售股，因此该操作仅具有参考意义，如同《国家税务总局厦门市税务局关于市十三届政协四次会议第1112号提案办理情况答复的函》（厦税函〔2020〕125号）所言，无法直接适用于一般的有限责任的股权代持的还原。

那么，对于有限责任公司的股权代持还原而进行的股权转让到底是否需缴纳个人所得税呢？

 

实务中对于代持还原进行的股权转让是否需缴纳个人所得税存在两种观点。

 观点一认为，依据实质课税原则，因代持还原过程中股权的实际持有人并没有发生变化，故实际上代持的还原并非真正意义上的股权转让，故因此进行的股权转让无需缴纳个人所得税；

观点二则以国家税务总局厦门市税务局为代表，认为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十五条的相关规定，仅说明人民法院认可代持合同具有法律效力，规范的是代持当事人内部的民事法律关系，不属于对《公司注册资本登记管理规定》中关于股东出资规定的调整或变化，因此代持还原所进行的股权转让应当按照“财产转让所得”缴纳个人所得税，实际上也是税收法定的体现。

02

依据实质课税原则，如何看待代持的还原？

就税务机关能否根据实质课税原则独立认定案涉民事法律关系的问题，最高人民法院于《陈建伟、福建省地方税务局税务行政管理(税务)再审审查与审判监督行政裁定书》（[2018]最高法行申209号）中阐明，“根据《税收征收管理法》以及相关规定，税务机关是主管税收工作的行政主体，承担管辖权范围内的各项税收、非税收入征管等法定职责。

因此，税务机关一般并不履行认定民事法律关系性质职能；

且税务机关对民事法律关系的认定一般还应尊重生效法律文书相关认定效力的羁束。

但是，税务机关依照法律、行政法规的规定征收税款系其法定职责，在征收税款过程中必然会涉及对相关应税行为性质的识别和判定，而这也是实质课税原则的基本要求。”

由此，依据实质课税原则，在坚持股权转让当事人对实质民事交易关系认定负举证责任的前提下，应允许税务机关基于确切并让人信服之理由自行认定民事法律关系，但税务机关并非主动对商事活动的主体的民事法律关系进行认定，而是在“为避免造成国家法定税收收入流失、有违税收公平原则”的情形下，仅在税务行政管理、税额确定和税款征缴程序等专门领域对该关系的认定具有既决力。

 因此，实务中，虽然部分税务机关根据实质课税原则仅要求当事人提供相关出资凭证、代持协议等向其证明代持事实而不要求征缴个人所得税，但由此难免出现当事人伪造相关证明、虚构代持事实以逃避纳税义务的情形。

为堵上漏洞，部分税务机关更倾向于参考39号公告的规定，借司法判决确认股权代持关系的真实性，税务机关由此认可该关系真实存在，实则于采取实质课税原则进行征税的税务机关而言更为保险。

03

视同于股权转让情形下，代持还原要不要缴税？

对于观点二所持有的“代持还原视同于股权转让”之意见，实际上是税务机关通过“一刀切”的方式避免了征管漏洞。

在此观点下，税务机关作为行政执法机关，无权对代持关系作出认定，从而只能依据法律形式征税，由此也避免了民事法律关系与税收上的法律关系认定存在冲突的情况。

目前而言，就低价转让股权而税务机关不进行核定收入征缴个人所得税的相关规定仅见于《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号，以下简称67号文）中。

根据67号文第十三条的规定，符合下列条件之一的股权转让收入明显偏低，视为有正当理由：

（一）能出具有效文件，证明被投资企业因国家政策调整，生产经营受到重大影响，导致低价转让股权；

（二）继承或将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人；

（三）相关法律、政府文件或企业章程规定，并有相关资料充分证明转让价格合理且真实的本企业员工持有的不能对外转让股权的内部转让；

（四）股权转让双方能够提供有效证据证明其合理性的其他合理情形。

可见67号文第十三条第（四）款给予了税务机关一定自由裁量权，税务机关可以自行裁量代持的还原是否属于合理情形。

04

如何说服税务机关相信股权转让就是代持还原？

如上所述，根据67号文第十三条第（四）款规定，税务机关有一定的自由裁量权。

问题是如何让税务机关相信呢？

股权转让双方要向税务机关提交：

（1）委托持股协议；

（2）出资资金来源及其汇款凭证；

（3）股权收益（如分红等）的处理；

（4）股东会其他股东出具的证明（如有）。

如果税务机关还是不能认可，通过到法院提起一个“确权之诉”，拿到一个证明股权代持公司的司法判决，凭司法判决到工商部分办理股权还原的变更登记。

如果有这些证明，我们相信税务机关应该认可股权代持关系，将股权转让视同代持还原，没有纳税义务。

05

股权代持的成本和风险越来越高，你还选择代持吗？

股权代持纠纷是近几年司法审判中经常发生。

有些委托人连最起码的“委托持股协议”都没有签署，导致很难证明是代持关系。

尤其是当代持股权的增值很大时，道德风险导致的法律风险非常巨大。

在目前的情况下，办理股权转让工商变更登记之前要提交完税证明，这给代持还原又增加了巨大的税务风险。

2009年公布的《国家税务总局关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知》（国税函[2009]285号）规定，股权交易各方在签订股权转让协议并完成股权转让交易以后至企业变更股权登记之前，负有纳税义务或代扣代缴义务的转让方或受让方，应到主管税务机关办理纳税(扣缴)申报，并持税务机关开具的股权转让所得缴纳个人所得税完税凭证或免税、不征税证明，最后到工商行政管理部门办理股权变更登记手续。

而后，国家税务总局于2014年出台了《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国税总局公告2014年第67号文），废止了285号文，仅要求税务工商股权信息交换，但未再强制要求税务前置。

2018年修订的《个人所得税法》第15条再次规定，个人转让股权办理变更登记的，市场主体登记机关应当查验与该股权交易相关的个人所得税的完税凭证。

此后，天津、广东、湖南、北京等多地先后明确先完税后变更程序。

在这样的大环境下，确认代持关系的实质，让税务局相信本次股权转让就是代持还原，从而避免纳税义务，这已经是代持各方必须优先考虑的问题。

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结论

综上，在代持还原的税务问题尚无定论的情形下，当事人应当审慎评估股权代持的风险及成本。

如股权代持的交易安排确有必要，则应当慎重选择代持主体并注意留存相关凭证，争取通过实质课税原则，或能够依据67号文第十三条认定为合理理由从而不予核定纳税，由此降低成本和未来解除代持关系时潜在的税务风险。