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金融前言 | 董事责任，内外有别也内外有同
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CFFID简评：
《证券法》第85条明确规定了虚假陈述的民事责任，并要求公司董事承担过错推定责任。但如CFFID此前发布的《金融前言∣独立董事，勤勉尽责，尚可安否？》一文所述，公司董事如何证明自己已经勤勉尽责、对虚假陈述没有过错，在司法实践中一直悬而未决。尤其是自康美药业案件以来，上市公司的董事们更是人人自危。
近日，国务院办公厅发布《关于上市公司独立董事制度改革的意见》（国办发〔2023〕9号），要求明确独立董事在上市公司治理中的法定地位和职责界限，“按照责权利匹配的原则，兼顾独立董事的董事地位和外部身份特点，明确独立董事与非独立董事承担共同而有区别的法律责任……结合独立董事的主观过错、在决策过程中所起的作用、了解信息的途径、为核验信息采取的措施等情况综合判断，合理认定独立董事承担民事赔偿责任的形式、比例和金额，实现法律效果和社会效果的有机统一”，为独立董事责任认定提供了更加明确具体合理的标准。
事实上，早在上述独立董事制度改革意见发布之前甚至是在康美药业案件之前，上海金融法院就曾作出过与上述改革精神相契合的判决。在上海金融法院近日发布的2022年十大典型案例之彭某诉中安科股份有限公司等证券虚假陈述责任纠纷案中，法院认为：关于公司董事是否勤勉尽责，应在区分内、外部董事的基础上，结合其职责范围以及在公司决策中所起的作用等因素综合作出认定。对于不参与公司经营活动的独立董事，如果虚假陈述所涉事项超出其职责范围，且已有相关专业中介服务机构进行审核，一般应认定独立董事已勤勉尽责。对于公司内部董事，如果虚假陈述所涉事项属于其职责范围，而未根据其职责要求对相关事项予以谨慎审核，导致虚假陈述行为发生，则应当认定其未尽勤勉之责，应对投资者损失承担相应赔偿责任。
现将上海金融法院的案件摘要及评析转载如下：
裁判要旨
证券虚假陈述责任纠纷中，关于公司董事是否勤勉尽责，应在区分内、外部董事的基础上，结合其职责范围以及在公司决策中所起的作用等因素综合作出认定。对于不参与公司经营活动的独立董事，如果虚假陈述所涉事项超出其职责范围，且已有相关专业中介服务机构进行审核，一般应认定独立董事已勤勉尽责。对于公司内部董事，如果虚假陈述所涉事项属于其职责范围，而未根据其职责要求对相关事项予以谨慎审核，导致虚假陈述行为发生，则应当认定其未尽勤勉之责，应对投资者损失承担相应赔偿责任。
基本案情
2013年4月，中安科股份有限公司（以下简称中安科公司）启动重大资产重组项目，拟向深圳市中恒汇志投资有限公司（以下简称中恒汇志公司）以非公开发行股份的方式购买中恒汇志公司持有的中安消技术有限公司（以下简称中安消技术公司）100%股权。
2013年11月15日、2014年3月12日，中安科公司就涉案重大资产重组置入资产评估项目召开了两次专家评审会议。
2014年4月25日，银信评估公司出具《评估报告》。
2014年6月10日，中安科公司第八届第十四次董事会审议通过重大重组议案，董事邱某、朱某、蒋某、殷某、常某表决同意，关联董事黄某等回避表决。六名董事中，黄某、邱某、朱某是中安科公司内部董事，分别担任董事长、总经理、财务总监一职，殷某、常某、蒋某是中安科公司的独立董事。
2014年6月11日，中安科公司发布《关联交易报告书（草案）》，披露了中安科公司通过向中恒汇志公司非公开发行股份的方式购买中恒汇志公司持有的中安消技术公司的100%股权。当日，中安科公司公告了包括资产评估报告在内的重大资产重组文件。
2015年1月23日，本次配套募集资金新增股份完成登记。至此，中安科公司本次重大资产重组实施完成。
2016年12月24日，中安科公司发布《关于收到中国证券监督管理委员会调查通知书暨风险提示公告》，载明：因公司涉嫌违反证券法律法规，证监会决定对公司进行立案调查。2019年5月31日，中安科公司发布关于收到证监会行政处罚决定书的公告。证监会认定中安科公司在其2014年6月11日发布关联交易报告书中所披露的置入资产评估值及2013年度营业收入存在严重虚增，构成证券市场虚假陈述。同时受到处罚的还有本案其余被告，包括多家中介机构等。
原告彭某向上海金融法院提出诉请：1.判令中安科公司赔偿彭某投资差额损失、佣金及印花税损失合计1,248,012元；2.其余各被告承担连带赔偿责任。
六名董事辩称：行政责任不同于民事赔偿责任，上市公司董事受到相关行政机关的行政处罚，并不必然导致或者推定其在民事纠纷中存在过错并承担相应的民事赔偿责任。本案中，六名董事出席、审议并签署了相关董事会会议决议。在重组过程中，六名董事和中介机构就重组问题多次展开讨论，要求中介机构就发现的问题进行论证和答复，认真审阅中介机构出具的报告，不存在任何怠于履行职责的情形。六名董事还严格要求中安消技术公司、中恒汇志公司及相关中介机构书面承诺该等文件真实、准确和完整，预防其出具不实文件和资料的风险。同时，六名董事积极要求中安科公司和中恒汇志公司签署了严格的利润补偿协议，防止上市公司及其股东因中恒汇志公司无法完成盈利预测而遭受损失。六名董事已经尽力避免案涉重大资产重组可能产生的资产高估情形，防止因中恒汇志公司无法完成业绩承诺而导致中安科公司、股东及中小投资者的损失。故六名董事对投资者的损失不存在主观过错，彭某不能基于行政处罚要求其承担连带赔偿责任。六名董事作为被借壳方的董事，并非标的公司中安消技术公司的运营、管理和实际控制人员，并不熟悉中安消技术公司的经营情况。《盈利预测报告》和《评估报告》属于专业报告，不能以专业人士的标准对六名董事加以要求。本案中，六名董事还单独聘请独立财务顾问，对重大资产重组文件进行审核。六名董事有理由信赖该等专业权威中介机构的意见，故六名董事已勤勉尽责，不应对被告中安科公司的偿付义务承担连带赔偿责任。
裁判结果
上海金融法院于2021年7月30日作出（2019）沪74民初2509号民事判决：1.被告中安科公司向原告赔偿彭某投资差额损失259,718.28元及相应佣金、印花税损失；2.中安消技术公司、中恒汇志公司、涂某身、银信评估公司对中安科公司的付款义务承担相应连带责任；3.黄某、邱某、朱某对被告中安科公司的赔偿义务在2%的范围内承担连带责任；4.驳回彭某的其余诉讼请求。判决后，中安科公司不服向上海市高级人民法院提起上诉了，六名董事均服判息诉。上海市高级人民法院于2022年1月21日作出（2021）沪民终870号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。
裁判理由
对于六名董事的责任问题，上海金融法院认为，《中华人民共和国证券法》（2014年修订）第69条规定，发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。2003年《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称2003年《若干规定》）第21条规定，发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。对于公司董事而言，根据董事是否在公司内部从事专职董事工作，可以区分为独立董事和内部董事。独立董事的作用主要在于确保战略决策的妥当性、合理性和强化公司的经营监督。内部董事则主要承担企业具体运营职责。可见，独立董事与内部董事的职责并不相同，故对于二者所应承担的责任也应有所区分。本案六名董事中，被告殷某、常某、蒋某为独立董事，未在中安科公司任职。作为独立董事，被告殷某、常某、蒋某并不参与公司的经营活动，仅是对公司的经营决策提供建议和监督，况且本案中他们是对重大资产重组所涉的标的公司中安消技术公司的经营状况进行表决。同时，专业中介服务机构对本次重大资产重组置入资产进行了审计和评估，也未发现置入资产存在营业收入及评估值虚增的情形。对于被告殷某、常某、蒋某这三名外部董事而言，既不参与公司经营，又非专业人士，还要求其持续关注标的公司“班班通”项目的履行进程，并对已经专业机构评审的项目进行审核，未免过于苛刻。故被告殷某、常某、蒋某在本案中应予免责。被告黄某、邱某、朱某系被告中安科公司的内部董事，其对于公司所负有的勤勉义务标准理应高于独立董事。该三名董事当时分别担任中安科公司董事长、财务总监、总经理一职，有义务对交易对方及标的公司提供的相关资料尽到谨慎审核义务。现他们未能提供证据证明其已尽到勤勉之责，故应对被告中安科公司在重大资产重组中存在虚假陈述行为致使投资者彭某遭受损失承担相应的民事责任。对于该三名董事的赔偿责任范围，应结合其过错程度进行考量。首先，本案中，被告黄某、邱某、朱某对交易相对方提供的信息负有的谨慎注意义务应与对中安科公司自身信息有所不同。被告黄某、邱某、朱某分别作为公司担任董事长、总经理、财务总监，理应对重组过程中需要披露的信息负有一定的注意义务。其次，虽本案所涉重组交易中除了有独立财务顾问、审计机构、评估机构等中介服务机构外，还有申银万国公司提供专业咨询意见。同时，被告中安科公司就置入资产评估项目曾召开两次专家评审会议。但被告黄某、邱某、朱某作为内部董事，过分依赖专业中介服务机构，没有尽到合理调查义务。鉴于此，被告黄某、邱某、朱某对于被告中安科公司违反信息披露义务，构成虚假陈述具有一定的过错，应酌情对原告的损失在2%的范围内承担连带责任。
裁判意义
本案虽判决于2022年《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》施行之前，但本案的审理思路完全契合《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》的精神，很好地衔接《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》中对于上市公司独立董事勤勉尽责义务的规定，明确了上市公司独立董事的勤勉尽责义务，对于上市公司独立董事责任的认定具有典型意义。
专家点评
点评人：彭冰 北京大学教授
自法院在康美药业虚假陈述民事赔偿案中判决所有签字董事都承担责任以来，上市公司的董事们人人自危，独立董事们更是掀起了辞职潮。本案一审判决发布在康美药业案之前，明确驳回了对上市公司3名签字独立董事的诉讼请求，却因是示范判决，金额较小，没有引发媒体的关注，没有得到足够的重视。
《证券法》第85条明确规定了虚假陈述的民事责任，其中也规定了董事、监事和高级管理人员（以下简称董监高）的过错推定责任，但董监高如何证明自己勤勉尽责、对虚假陈述没有过错，却一直是一个难题。实践中普遍的做法是认定董事负有积极主动发现虚假陈述的职责，如果做不到就是没有勤勉尽责。然而这一要求是不切实际的，并不符合公司治理的实践，也不符合公司法的要求。因为董事的主要职责是负责公司的战略规划、监督管理层，要求董事对于公司披露的信息都主动积极核查，显然不可能做到的。合理的做法应该是：（1）董事会建立公司信息披露管理制度，以保证合规信息披露，董事会需要核查和确认该制度得到遵守和执行；（2）董事在对信息披露文件内容有合理怀疑时，积极核查以排除怀疑。
本案两审法官坚持实事求是，没有僵守上述司法实践中盛行的错误刻板信条。
本案虚假陈述发生在借壳上市过程中，相关虚假信息由被并购方提供，上市公司虽然委派专业机构进行了尽职调查，但并没有发现该虚假信息。上市公司的董事会在决议重组交易时，不但依赖了专业机构的意见，还要求被并购方签署了保证信息真实的承诺函和业绩补偿协议。一审法院认为，三名上市公司的独立董事并非专业人士，要求其对标的公司经营状况相关的资料进行审核，显然已经超出独立董事的职责范围，应予免责。一审法院对上市公司独立董事职责的判断显然是正确的，这说明一审法官能够坚持实事求是，不惧打破盛行的刻板信条，具有相当的勇气。
不过，以后法院也许可以走得更远一点：在由交易对手方提供虚假信息的情况下，上市公司是被骗的受害人。除非上市公司在虚假陈述方面存在故意或者重大过失，要求被骗的上市公司也承担民事赔偿责任，是否于理不通？甚至构成了二次伤害？
可喜的是，中国证监会最近在虚假陈述的行政处罚实践中也有所突破：在2022年的行政处罚中，中国证监会在20起虚假陈述案中，除两起案例外，基本都没有再处罚签字的独立董事，甚至在内部董事中，也只处罚了确实参与或者知悉虚假陈述的董监高。在交易对手方造假的情况下，证监会也不再仅因此就处罚上市公司及其董监高。希望这一更为合理的责任认定方式，能够在未来的民事判决中也得到广泛适用。
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