相较于曾经的“一言堂”局面，步入分散股权时代的国内资本市场，上市公司董事会出现异议、有不同声音日趋多见。犹记2016年万科独董投票风波，因一票计算之差却左右了董事会重大议案的通过与否，也间接介入了公司股权之争的角力。随着国务院办公厅《关于上市公司独立董事制度改革的意见》等制度的落实推进，国内上市公司董事个人责任日趋强化。可以预见，为降低个人法律风险和声誉风险，上市公司董事投出弃权票、反对票现象将成为常态。令市场的困惑是，什么情形可认定为放弃表决权？放弃表决权是否必须明示吗？弃权票如何计票，是否需要从计票基数中剔除？弃权票等于“异议表示”吗？
以下将结合相关案例与大家一同探讨弃权票的相关问题。
【一】
弃权票的计票现状及问题
目前就上市公司三会表决中的弃权票问题，无论是《公司法》《证券法》或《上市公司治理准则》均未明确出现“弃权”两字，仅对决议表决时的异议表示做了相应规定。有关弃权票的现行规定，可查考的是《上市公司章程指引》及交易所的相关监管规则。总体而言，弃权票的规定偏于粗略，对于“弃权”的性质和具体计票的原则并无专门规范，因而实践中也较多困惑和分歧。
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认定不一：什么情形才构成投“弃权票”？
在2016年的万科投票风波案中，万科与第一大股东华润的争议焦点是某独立董事临时提出与议案存在潜在关联与利益冲突情形申请回避表决能否成立。万科认为，公司11名董事在审议增发股份引入深圳地铁重组预案时，排除因回避表决的1名， 3票反对、其他董事7票赞成，赞成的比例为7/10，超过三分之二，符合公司章程有关重大方案须经2/3以上董事表决同意的规定。华润则认为，该名独董不符合回避表决情形，实属弃权，故1票弃权、3票反对的结果是7/11，未超三分之二，因此议案未获通过。
上述分歧中，在于对该名独董的行为认定和表决归属。显然，如表1所示，不同认定和不同计票原则将带来不同的董事会决议结果。本次计票之争，还引发了小股东诉万科撤销“6.17董事会”决议纠纷案。
表1、弃权票不同计票方法对决议结果的影响
计票原则 | 赞成票 | 弃权票 | 反对票 | 通过比例 | 决议结果 |
弃权票计入计票基数 | 7 | 1 | 3 | 7/11 | 未通过 |
弃权票不计入计票基数 | 7 | 1 | 3 | 7/10 | 通过 |
弃权票归属为非赞成票 | 7 | 1 | 3 | 7/11 | 未通过 |
弃权票归属为非反对票 | 7 | 1 | 3 | 8/11 | 通过 |
再以深市主板某上市公司为例，该公司于2022年8月披露第五届董事会第十二次会议公告，公司9名董事实际出席8名，8项议案的表决结果均为同意8票、反对0票，某董事因个人原因未出席董事会，视为弃权1票。该例做法，将不出席等同于弃权，无意间将弃权分为了明示弃权的出席和默示弃权的缺席两种形式。
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计票争议：弃权票该从计票基数中剔除吗？
《公司法》第一百二十四条明确了上市公司回避表决情形的计票原则，回避表决票数不计入计票基数，但“弃权票”的有关计票规则不明。万科投票风波中，双方争议既在于独董的1票归属，也涉及此票的剔除问题，因而也被市场戏谑是“分母之争”。
针对市场较多公司不从计票基数中剔除“弃权票”的做法，有学者认为：投弃权票与不投票都是一种弃权行为，应当从投票人数中除去弃权票后再计算赞成票与反对票的比例。但也有学者认为，从董事表决权的实质出发，相较于回避表决情形，弃权票属于法律赋予效力的表决形式之一，仍然具备表决权的权利属性，因此不应当将弃权票从计票基数中剔除。
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归类争议：“弃权票”应计票归属于哪类票？
弃权票虽是独立自主表达意愿的一种表决形式，但其既非同意亦非反对的中立态度带来计票困局。根据2020年6月17日深市主板某上市公司披露的董事会决议公告，公司7名董事对《关于投资设立全资子公司的议案》的表决结果是：3票同意、2票反对、2票弃权，未获审议通过。由此例可见，“弃权票”的表决结果效果等同于“反对票”。
对此，有观点认为1当前市场案例的做法是，即便“弃权票”在表决意志上独立于“反对票”，在表决效果上却等同于“反对票”。然而弃权的真实意思是“既可接受决议的通过，也可接受决议的不通过”的一种“无所谓”态度，而不应当被“当作反对票”处理。也有学者认为，董事的忠实勤勉义务应体现在董事出席会议时对于会议决议有鲜明的态度表示，也即赞成或反对，而不应做出弃权的意思表达2，因而呼吁应当废除表决机制中的弃权选项。
[1] 梁上上：《论股东表决权———以公司控制权争夺为中心展开》，法律出版社2005年版，第61页
[2] 沈贵明：《论公司法对董事会决议表决的规范—我国《公司法》第112条规定的失误和修正》，《法学》2011年第6期，第95页
【二】
弃权票的问题溯源思考
有关弃权票的定义，从百度百科查询的结果是“弃权票本质就是既不支持也不反对，弃权票的意思是就某事表决时，成员们可以投affirmative vote(赞成票)或dissenting vote(反对票)”。具体到立法层面，《人大工作辞典》的相关解释是：在投票选举中，选举人意志的表达形式之一。在投票选举中，选举人可投赞成票，可投反对票。既不投赞成票，又不投反对票的，称为“弃权票”。
归纳而言，弃权票兼具两可两不可的骑墙特征。囿于当前多数决原则下，决议形成结果着重赞成票或反对票的比例要求，无论将弃权票计票归类于“非同意”或“非反对”，都难以保障“弃权”的独立地位，降低了“弃权”的表决效力。如图所示，立法初衷虽将弃权票与赞成票、反对票并列，计票实操中弃权票却被矮化。
梳理弃权票的问题症结，我们认为主要有以下几方面：
一是，“弃权”、“弃权票”两者关系有待厘清
《上市公司章程指引》第89条规定，“未填、错填、字迹无法辨认的表决票、未投的表决票”被视为“弃权”处理。在此，废票、不投票均视为“弃权”。
由市场既往多数案例来看，计票实操对“弃权”与“弃权票”未明确区分，因而也影响了计票结果。我们认为，废票、“不投票”与“弃权票”有质的区别，废票是无效票，“不投票”是放弃表决，而“弃权票”是有效的表决方式之一。
近期深交所投资者互动平台上回复投资者询问“放弃投票与投弃权票是一回事吗？”，答复口径是：放弃投票与投弃权票并不是一回事。弃权票是有意思表示的表决行为，其票数属于行使表决权的有效票数之中。而放弃投票在法律上却不能构成有效的意思表示，放弃投票的股份数不属于行使表决权的股份数之中。
上述观点较为清晰地阐释了“弃权”与“弃权票”在法律概念上的差异，两者在上市公司股东大会表决计票时应当有所区别，但相关口径尚待在法律规范、监管规则中予以体现。
此外，各界对于如何认定“异议表示”及“异议表示”的可免责性争议颇多。根据《公司法》第一百一十二条和《证券法》第八十二条的规定，上市公司董事对于议案、证券发行文件和定期报告表明异议并记录在案的，后续涉及违法责任追究时可予免责。按照实务界多数人士的观点，弃权、反对均属于“异议表示”，抑或是认为既表示了异议，日后追责将有望给予免责，但市场也出现过公司独立董事投弃权票仍被监管机构追责的情形。因此，如何认定“异议表示”甚为关键，亟需予以规范明确。
二是，立法表述已将有效决议限于“过半数同意”情形。
目前各国有关表决计票基准的规定，主要有“出席表决比例制”、“出席会议比例制”和“全体成员比例制”三种1。我国《公司法》对股份有限公司的股东大会采用了“出席会议比例制”，对股份有限公司的董事会和监事会采用了“全体成员比例制”，这两种计票规定强调成员身份或出席与否，而非投票类型。
因此，根据第一百一十一条的规定，“董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过”，立法表述实际已蕴含董事会决议须经全体董事会成员“过半数同意”之意。也即，在此语境下弃权票的表决效果等同于反对票。若立法表述调整为“董事会作出决议，反对票不得超过半数”，则表决结果将大为不同。
三是，法律框架下的章程自治规范尚待构建
公司章程作为公司股东自治的“小宪法”，通过对公司法强制性规范的细化、明确和对公司法赋权性规范、任意性规范的补充、替代，发挥章程自治的自我调节作用。然而，“现行《公司法》存在公法和私法规范边界模糊、规范类型简单粗疏、规范性质表述不明、规范违反后果不清的缺憾”2。另一方面，公司章程“重复着公司法律的规定，众多公司章程千人一面，仅仅成为了公司登记的必备手续而已。公司章程中的股东自由意志消失殆尽，其中难以发现自主的制度安排与创新，更缺乏细致的、可操作的公司内部规则。”3
上市公司三会决议的形成规则，本应同时由《公司法》的规定和公司章程的约定而共同形成，但实践中多数公司章程照搬公司法和监管规则的规定，部分章程也仅就表决权票数提出更高比例要求，公司章程的形式化现象突出，未能补足立法规定的欠缺，发挥在决议形成规则中的自治作用。资本市场亟需构建起能与公司法相互融合、对接的公司章程自治规范。
[1] （1）“出席表决比例制”：强调“出席 表决”，认为弃权票是“放弃投票权”，而非放弃表示“同意”或“反对”，可以将其认定为“不表决”，因此在计票时将弃权票与未出席会议者一同从计票基数中剔除。在这种表决机制中，弃权等同于未投票；（2）“出席会议比例制”：强调“出席”，以出席会议的全体人数为计票基数，不关注出席者是否参与投票，是否投了弃权票。极为常见的计票方式，因未明确弃权票的计票规则，实操中容易出现争议；（3）“全体成员比例制”：将全体人数作为计票基数，而不论是否出席会议或是否投票表决。该种计票方式的缺陷是未出席会议的、出席会议未有效投票的和投了弃权票的，实际上都被归入了反对票的阵营中。
[2] 刘俊海：《基于公司理性自治的公司法规范重塑》，《法学评论》2021年第5期
[3] 李晨曦：《公司章程自治研究 —以公司章程规则与我国公司法规范的关系为主线》，社会科学Ⅰ辑2013年第02期
【三】
结语
弃权票之本意为中立，即不归属赞成方也不归属反对方。鉴于弃权票与赞成票、反对票的同位性，我们认为不从计票基数剔除弃权票更符合法理。同时，鉴于“弃权票”表决的合法有效性，我们认为，“弃权票”有别于放弃表决的“不投票”、“不出席”行为。
鉴于现行立法表述强调决议“过半数通过”，意味着有效决议须有50%以上的赞成票。实操中投弃权票的表决结果等同于反对票，为此建议相关方应谨慎投票。
就表决中的“异议表示”，我们认为，如果能够按照监管规定充分明确陈述其理由且记载在案的，非特殊情形下的“弃权票”“反对票”应被视为合法的“异议表示”。
鉴于人的局限，不同董事客观上对公司事务的知情和把握存在差异。为了保障三会运作的决策民主和治理公平，但同时又避免弃权票被滥用而沦为投票者“逃避”责任的工具，我们呼吁有关部门在修法制规时应对弃权票及其计票原则予以必要规范，并考虑授权公司章程在一定比例内的弃权票处置有相应权限，比如将弃权票超过某比例的决议视为无效，要求重新进行表决等。
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