辽宁青松律师事务所 张春艳律师
案情：2005年10月，建设单位西咀公司将脱硫系统整体工程2台机组以120万元价格发包给环境公司，《建设工程施工合同》约定，“乙方承建锅炉脱硫工程中2台锅炉的烟气脱硫系统整体工程的设计、设备供货及安装、相关配套的土建工程、系统调试、验收、培训以及质量保证期内的服务等，为交钥匙工程”、“乙方工期延误每日承担5，000元”。此后，环境公司又以116万元的价格将工程按照上述合同的内容转包给工程公司，工程公司又以98.6万元的价格按照上述合同的内容将工程转包给青岛公司。2005年10月25日，青岛公司进场施工，施工中环境公司除将一笔14万元的工程款（工程公司开具工程款发票）支付给工程公司外，其他款项（包括工程款及代垫税款等）总计99.8万元直接支付给青岛公司（青岛公司开具工程款发票）。2006年7月8日青岛公司将工程交付环境公司，工期迟延28天。此后环境公司又将工程交付西咀公司。同日，环境公司与工程公司签署《工程结算说明》，主要内容为，“工程追加电缆用款6.8万元，此款由工程公司与青岛公司各承担一半”、“工程公司应得款经计算为28万元”、“青岛公司应得款经计算为84.2万元”。此后，工程公司依据《工程结算说明》诉请环境公司支付欠款14万元，环境公司反诉工期违约金14万元。一审法院认定，工程公司转包工程经环境公司同意，环境公司与工程公司签订的《建设工程施工合同》有效，判决环境公司支付欠款14万元；工期延误是由于增加新施工内容所致，判决驳回环境公司的反诉请求。环境公司不服判决提起上诉，二审法院认定，三方认可案涉合同由青岛公司实际履行完毕，则确认相关合同有效，但工程公司没有履行合同，没有取得工程款的依据，判决驳回工程公司的请求；环境公司未证明工期延误责任直接产生于工程公司，判决驳回反诉请求。
转包问题，在我国虽被三令五申“禁止”，但目前在建设工程领域中仍较为常见。转包中各当事人间法律关系怎样，各方如何进行工程款结算，转包有何危害？
一、转包当事人间法律关系
我国《建设工程质量管理条例》第78条将转包定义为，“转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为”。本案环境公司、工程公司不进行施工、不履行《建设工程施工合同》中的义务，是典型的多次转包。根据《建筑法》第28条、《合同法》第272条、最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条的规定，转包合同无效，即环境公司与工程公司、工程公司与青岛公司间的合同无效，上述各公司无权依据合同请求对方承担合同约定的责任（比如：环境公司向工程公司主张的工期违约金）；无权依据合同约定主张享受合同权利、履行合同义务（比如：工程公司向环境公司主张工程款）。
此外，环境公司、工程公司、青岛公司均未对合同的效力提出异议，法院能否认定合同无效？按照法律原则及相关规定法院有主动审查合同效力的义务，但应当限于当事人诉至法院的合同。进而言之，本案两级法院应当审查案涉合同的效力并依据法律作出认定，而不应拘泥于当事人是否对合同效力提出过主张。
二、工程款的计取及支付
工程转包中，转包合同无效，转包人无权取得工程款，但实际施工的转承包人可以在建设工程质量合格的前提下，取得工程款。最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第２条的规定，转包合同无效，建设工程质量合格的，可以参照无效合同的约定主张工程价款。这一点无异议，但关键是实际施工的转承包人能否按照无效合同约定的计价方式和标准向发包人主张工程价款呢？笔者认为：首先，实际施工的转承包人能够直接向发包人主张工程价款；其次，转承包人参照无效合同约定的计价方式和标准向发包人主张工程价款的数额不得超过其本身资质等级对应的取费标准下的结算金额；最后，发包人仅在承包合同约定的价款范围内承担付款义务。此外，转包人有非法所得的，法院应当依法没收。就本案而言，如果没有人向青岛公司付款，青岛公司可以直接向西咀公司请求付款及结算；环境公司、工程公司若有非法所得，法院应依法没收。
三、工程转包的危害禁止工程转包不仅我国法律中有明确规定，在国际上也是通例。禁止工程转包，既符合我国的实际情况，也与国际通行作法相一致。在目前的建设工程实务中，工程转包行为具有很大的危害性，是很多社会不安定、不和谐因素的源头。工程转包过程中，一些单位为了牟取不正当利益，将工程压价转包给他人，形成“层层转包、层层扒皮”的现象，导致工程建设资金大大减少，实际施工人不得不偷工减料，致使工程实际质量产生问题。同时，一些建设工程转包后往往落入不具备相应资质和相应施工技术、管理水平的施工人手中，造成工程质量下降、工期延误、安全事故频发等。另外，转包人收取工程款后，往往不及时支付给实际施工的转承包人，又会形成层层转包、层层拖欠农民工工资的尴尬局面。因此不论是建设单位，还是政府监管部门或是法院都应按照法律规定严厉打击转包行为，促进社会健康和谐发展。
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