案情
爱吉（上海）房地产经纪有限公司于2015 年11 月起在上海东方广播有限公司（以下简称“东方广播公司”）广告投播媒体上海广播电视台FM97.7 频率、AM990 频率发布67 条次“爱屋吉屋”品牌广告，其中含有“中国消费者协会琅琊榜，爱屋吉屋荣获消费者保护模范企业”等宣传用语。经查证，中国消费者协会从未组织过“中国消费者琅琊榜”“消费者保护模范企业”等排名和评比，上述广告宣传内容没有事实依据，构成虚假广告。当事人共计发生涉案广告费13695.30元（折扣后的合同价），而根据东方广播公司公布的刊例价，上述广告发布的价格为42917.46 元，实际价格为刊例价的31.9%。
争议焦点
根据《广告法》第五十五条规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万以上一百万以下的罚款。在执法实践中，对于广告费用明显偏低如何界定的问题，目前工商总局和市局对这一条款的适用没有明确的解释，在具体案件的查办中难以掌握。在具体案件实施处罚中，执法人员就认定当事人广告费用“明显偏低”的适用问题产生两种观点。
观点一认为：当事人以获取中国消费者协会奖项名义进行虚构事实的宣传，具有主观故意。从违法效果上看，造成了欺骗、误导消费者和严重侵害中国消费者协会声誉的客观后果，违法情节较重，在案件调查中，刻意制造障碍，如果按合同折扣价计算广告费用，不足以起到对其违法行为的震慑作用，应当以《广告法》中“广告费用明显偏低”来认定，处以“20 万元以上100 万元以下”的处罚。其理由：
第一，在执法部门着手对当事人调查中，其肆意退回办案部门的执法文书，主观上没有对违法行为深刻反省，客观上干扰了执法部门的正常的执法效率，应当从严处罚。
第二，刊例价是广告发布者公布的市场公开价格，并且在双方合同中明确约定，反映了真实的广告价格，合同中约定的当事人折扣，是广告发布者给予当事人的优惠，而且这种优惠首要条件必须在刊例价的基础之上，当事人也必须完成一定广告发布量（发布一整年的广告）。而本案中违法内容的广告只是合同中发布广告的一小部分，所以，单从合同中约定的优惠折扣价来单条计算广告发布的价格不能全面反映违法广告发布的实际价格。
第三，界定广告费用明显偏低可从几个方面的考虑：一是广告发布的连续时间是否较长，造成一定社会影响；二是媒体传播的覆盖面是否较广，对公众产生一定影响；三是违法广告的危害程度是否较大，造成较严重的负面影响。综合上述三个方面对广告的实际支付费用进行比较，如果按照情节严重来处罚，以广告费用五倍的金额达不到“广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万以上一百万以下的罚款”规定的最低限额（即二十万元），可以适用“广告费用无法计算或者明显偏低”的规定进行量罚。本案就是典型的例子，该广告在上海人民广播电台连续发布26 天，共计67 次，虚假广告内容不仅欺骗误导消费者，且影响中消协的声誉，应当从重处罚。而按照实际广告费用计算处五倍罚款仅68472.50 元，不足以起到惩戒作用，因此应当适用“广告费用明显偏低”的规定进行处罚。
观点二认为：当事人违法行为严重，在案件调查中拒不配合，应当从严处罚，但必须在法律适用条款内，引用最高处罚条款作出处罚。其理由：如何界定广告费用明显偏低，一是有证据证明合同当事人双方为了规避法律责任，伪造假合同或执法部门介入后，再重新签订合同；二是有证据证明广告发布者在合同中标注的刊例价与公开的市场发布价明显偏低，不符合市场对其广告价格的正常反映。本案中，没有证据证明当事双方存在上述问题。
处理结果
本案中的广告费用发生的折扣价是当事人双方对本合同标的的真实表示，其价格约定行为没有违反相关法律法规。
最终，机场分局根据《广告法》第五十五条第一款规定按照广告费用折扣价对当事人作出广告费用5倍罚款行政处罚。决定对当事人处罚如下：责令停止发布违法广告，并在相应范围内消除影响；罚款人民币68476.50 元（广告费用五倍）。
启示
本案最终没有以广告费用“明显偏低”作认定，主要是基于目前对《广告法》中对认定“广告费用明显偏低”没有明确说法，从求稳角度，以实际广告费用的最高幅度量罚，但本案从违法的性质、情节来衡量没有真正体现“从重”的效果，本案为今后广告执法带来深层思考的问题。
首先，全面分析案情，从违法主体的主观故意方面、客观侵害的后果等构成要件分析案件的情节轻重。不能因为广告费用低而让违法情节严重社会危害大的违法广告当事人罚“轻”了，也不能因为法条规定是“定额罚”而让违法情节较轻社会危害较小的违法广告当事人反而罚“重”了。这也是执法者职业道德的砝码。
其次，对比广告发布者公布的广告刊例价、订立合同约定的价格及实际支付的广告费用，是否存在广告主与广告发布者串通以“假合同”误导执法机关的情况。同时，是否可以参考最高人民法院《关于适用< 合同法=""> 若干问题的解释（二）》第十九条规定：“合同法第七十四条规定的‘明显不合理的低价’, 人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价格或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价。”按照司法解释来判断广告费用明显偏低，在行政处罚中运用得较少。
再者，参考相关案例作比较分析，新《广告法》实施以来，与同类案例或者相似案件，对广告费用的认定或者作出处罚的结果作衡量参考，使行政处罚案件尽量在同一处罚幅度线上。
综上，我们在广告执法中如何适用 “广告费用无法计算或者明显偏低”的情形，应当在相关案件中有零的突破，要让那些社会危害大而广告费用低的违法行为受到应有的处罚，这也是《广告法》的立法本意。
（本文由上海市工商局机场分局 李年 沈月明供稿，文章刊发于《工商行政管理》半月刊2017年第5期，原文标题《刍议广告费用“明显偏低”的适用问题》）
制作单位：中国工商出版社 数字出版部
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