湘食药监复决字[2016]07号
申 请 人：麻俊
地 址：湖南省衡阳市立新大道英伦首府旁
邮 编：421001
身份证号码：430421199103041679
联 系 电话：15173466646
被 申 请人：衡阳市食品药品监督管理局
法定代表人：颜昌正（局长）
地 址：衡阳市华新开发区芙蓉路
申请人麻俊因不服衡阳市食品药品监督管理局对其作出的关于《香江百货销售康美菊花皇茶代用茶非法添加食品原料莲子心》回复一事向湖南省食品药品监督管理局提起行政复议，本机关依法已于2016年4月25日受理。现已审理终结。
申请人请求：1.撤销被申请人对申请人的投诉举报回复；2.对申请人的投诉举报重新作出回复；3.对被申请人直接责任人不作为、乱作为的行为给予具体行政处罚。
申请人称：其于2015年12月17日向被申请人举报了香江百货销售的“菊皇茶”中非法添加食品原料“莲子心”一事，申请人于2015年12月21日收到了受理通知书，但直至2016年4月11日才收到关于《香江百货销售康美菊花皇茶代用茶非法添加食品原料莲子心》回复，且该回复落款日期为2016年1月6日，申请人认为被申请人故意将办理日期提前标注以掩盖其超期办理的事实，违反了《食品药品投诉举报管理办法（试行）》第二十二条关于投诉举报办理时限的规定。另申请人认为被申请人认定事实不清，适用依据错误：一是被申请人只对香江百货2家分店进行检查就认定衡阳市所有的香江百货均没有涉案产品，证据不足；二是根据农业部信息公开申请答复书（农公开（质）[2015]63号）相关内容，认为《绿色食品 代用茶》（NY/T2140-2012）标准中对“代用茶”使用的“莲子心”的定义并非涉案产品中的“莲子心”；三是根据卫生部卫办监督函[2008]858号回复：“莲芯缺乏单独作为食品原料的食用历史和食用安全证明，莲芯提取物成分不清，应按《新资源食品管理办法》对其安全性等资料进行综合评价后方可确定”，可推断莲子心不能作为食品原料。综上，申请人认为涉案产品已涉嫌非法添加，应依法查处。
被申请人称：被申请人依法履行了职责，请求维持其具体行政行为。
理由是：1.被申请人于2015年12月20日收到申请人的投诉举报后，于12月22日和23日对香江百货总部（光辉店）、香江百货水岸店、岳屏店进行了现场执法检查，均未发现申请人投诉的产品。经调取香江百货总部的进销存明细，发现香江百货总部共购进涉案产品80盒，已销售16盒，库存64盒，因消费者投诉，库存产品已退回厂家。
2.根据《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）的规定，莲子列入了既是食品又是药品的物品名单，被申请人认为莲子心作为莲子本身的一部分，自然属于既是食品又是药品之列。
3.国家农业部发布的农业行业标准《绿色食品 代用茶》（NY/T2140-2012）中明确标注果实类代用茶包括莲子心。
4.涉案产品生产企业的企业标准已经过广东省卫计委备案，该企业标准中有关配方部分就包括莲子心。
5.经调查，发现涉案产品具有产品质量合格检测报告，并经国家食药监部门抽检公示为合格产品。
6.对于申请人提供的《农业部信息公开申请答复书》（农公开（质）[2015]63号）中关于“莲子心”的定义，被申请人认为此答复书虽然强调整颗莲子都是果实类代用茶，但同时也未排除莲子芯。据此，被申请人于2016年1月6日对申请人做出了书面回复，但由于申请人在走访时没有留下通讯地址，所以申请人只好电话通知申请人，申请人不愿意告诉自己的详细地址，只说自己亲自过来取，于是造成了回复时间和申请人收到书面回复函时间不一致的情况，现申请人已签收该回复。
本复议机关经审理查明：
申请人麻俊于2015年12月17日向衡阳市食品药品监督管理局举报香江百货销售康美药业股份有限公司生产的“菊皇茶”中非法添加食品原料“莲子心”，要求得到处理。衡阳市食品药品监督管理局于2016年1月6日向申请人作出了关于《香江百货销售康美菊花皇茶代用茶非法添加食品原料莲子心》回复，申请人不服该回复内容，故提起行政复议。
本复议机关经审理认为：
被申请人衡阳市食品药品监督管理局收到投诉举报后，及时组织执法人员对香江百货总部（光辉店）进行调查核实，由于总部信息涵盖所有分店信息，故被申请人根据总部信息作出的被投诉举报单位已无涉案批次产品库存的认定应予认可。
针对申请人提出的涉案产品涉嫌非法添加非食品原料莲子心的问题，本复议机关认为：1. 根据《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）的规定，莲子列入了既是食品又是药品的物品名单，属于食药同源物质。那么此处的“莲子”是否包含莲子中间青绿色的胚芽部分（莲芯、莲子心）在立法实践中存在着矛盾。如果按照《中华人民共和国药典》中关于中药饮片炮制规范的相关规定，“莲子”和“莲子心”分属于两种不同的药品，由此推及到卫生部的这个通知可知，此处的列入食药同源的“莲子”不包括“莲子心”。但是《中华人民共和国农业行业标准》（NY/T1504-2007）中明确将去掉外壳钻掉莲芯的莲子定义为“钻芯莲”， 由此推及到卫生部的这个通知，应该将列入食药同源的“莲子”理解为包括“莲子心”，不包括“莲子心”的“莲子”应称为“钻芯莲”。此处的矛盾，是在监管体制不顺的背景下，各部门根据自身监管实际对同一事物的定义作出的不同解释所致，属于历史问题，无法突破。但就本案而言，由于涉案产品外包装上标有QS证号，属于食品，按照现有《食品安全法》的规定，食品安全标准的制定由卫生部门负责，食品生产流通环节的监管由食品药品监管部门负责，涉案产品没有卫生部门制定的食品安全标准，但其适用的《广东省食品安全企业标准（Q/KM0007S-2013）》已经广东省卫计委依法备案，合法有效，足见卫生部门对该标准的认可。同时从国家食品药品监督管理总局历次抽检结果来看，涉案产品均被认可为合格产品，足见食品药品监督管理部门对该产品质量安全的认可。至于申请人提出卫生部卫办监督函[2008]858号回复：“莲芯缺乏单独作为食品原料的食用历史和食用安全证明，莲芯提取物成分不清，应按《新资源食品管理办法》对其安全性等资料进行综合评价后方可确定”，因回复中提到的产品系“莲芯提取物”，而非本案中涉及的“莲子心”，故该回复不能作为本案的认定依据。2.国家农业部发布的农业行业标准《绿色食品 代用茶》（NY/T2140-2012）明确标注果实类代用茶包括莲子心，与《农业部信息公开申请答复书》（农公开（质）[2015]63号）对《绿色食品代用茶》第3章“代用茶”定义中提到“果实类代用茶主要包括柠檬、枸杞、莲子心……”，此处的“莲子心”是果实类代用茶，也指去掉外壳的莲子，而不是专指莲子中间青绿色的胚芽部分的“莲子芯”结合理解可知，《绿色食品代用茶》中的“莲子心”既包括去掉外壳的莲子，也包括莲子中青绿色的胚芽部分。以上农业部门的相关规定证明了莲子心可以作为果实类代用茶食用，同时也佐证了莲子心作为莲子的一部分，属于食药同源的物质。综上，香江百货销售该产品的行为并未违反相关法律法规的禁止性规定，故衡阳市食品药品监督管理局对其作出不予立案并无不当。
关于衡阳市食品药品监督管理局是否存在超时限回复的行为，经查看相关记录，本复议机关认为被申请人衡阳市局在查清事实方面做了大量工作，却因为申请人没有留下具体通讯地址只能电话告知，根据《食品药品投诉举报管理办法》的规定，投诉举报承办部门应以适当方式回复投诉举报人，这里的适当方式并不仅指书面回复，电话告知同样有效，但必须做好相关电话记录以便固定证据，被申请人在电话回复过程中忽视了这一点，建议在今后的办案中予以改进。
综上所述，被申请人衡阳市食品药品监督管理局依法对申请人的投诉举报进行了处理并依法进行了回复，回复内容于法有据。现根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，本复议机关决定如下：维持被申请人对申请人作出回复。
如对本决定不服，可以自接到本决定之日起15日内，向长沙市岳麓区人民法院提起行政诉讼。
2016年7月1日
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