内容提要：我国《商标法》第59条第3款规定的商标在先使用产生的是一种抗辩权而不是请求权；可以援引商标在先使用抗辩的主体包括在先使用人及其被许可人、总代理商等下游事业者，商标包括驰名商标、知名商标和其他具有一定知名度的商标，范围只限于在先使用商标知名度和信用覆盖的地域，在该范围内，不应当限制在先使用者的营业规模，但在先使用人不得将其营业扩及互联网领域。在先使用人超出原知名度和信用覆盖地域范围扩大生产经营规模时，可以视情况适用权利懈怠抗辩原则平衡相关利益关系；从法律效果上看，商标在先使用抗辩可以对抗注册商标权人损害赔偿和停止侵害救济请求，但为了避免相关公众混淆，在先使用人负有附加适当区别性标记的义务。
关键词：商标在先使用 商标权注册主义原有范围 区别性标记
引言
经过第三次修订并于2014年5月1日正式实施的《商标法》（以下简称《新商标法》）最大的亮点之一，就是在第59条第3款中规定了商标在先使用抗辩。具体内容是：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”商标在先使用抗辩在日本不是新鲜事物，1921年《日本商标法》第9条就创设了这一制度，[1]笔者曾在《商标法中在先权利的知识产权法解释》（载于《法律科学》2006年第5期）一文中介绍过这一制度，并对作为商标注册阻却事由的商标在先使用和作为注册商标权抗辩事由的商标在先使用的法律构成及其在商标法上的效果作了详细区分。但笔者发现，我国《新商标法》规定商标在先使用抗辩制度之后，关于在司法实践中究竟应该如何适用这一制度，理论界和实务界依旧存在诸多争论。为了进一步澄清商标在先使用抗辩适用的要件，深化对这一抗辩制度的认识，本文拟在2006年研究成果的基础上，批判地吸收《新商标法》颁布后关于该制度的最新研究成果，再次研究这一制度，以期为司法准确适用这一制度提供有益参考。
总结已有研究成果，本文将与商标在先使用抗辩有关的问题概括为六个方面。一是《新商标法》第59条第3款规定的商标在先使用产生的是一种什么性质的权利，该条款为什么要作出如此规定，简称为商标在先使用产生的权利性质和立法趣旨；二是商标在先使用抗辩适用的主体及其主观方面，即哪些人可以援引商标在先使用抗辩，包括商标在先使用人主观上是否必须具备善意才能进行抗辩；三是商标在先使用抗辩适用的对象，即哪些在先使用的商标可以援引在先使用抗辩，包括商标知名度要件，商标和商品同一性、近似性要件；四是商标在先使用抗辩适用的客体，即商标在先使用抗辩适用的商标在先使用行为包括哪些，包括商标在先使用行为的时间判断点，商标在先使用行为的范围；五是商标在先使用抗辩适用的限制，即商标在先使用人附加区别性标记的义务；六是商标在先使用抗辩的法律效果，包括商标在先使用人能否对抗注册商标权人的停止侵害和赔偿损失请求权，以及在商标在先使用信用覆盖的范围内，商标在先使用人能否排除注册商标权人对其注册商标的竞争性使用。
上述六个方面的问题，又可以进一步概括为三个大问题。即商标在先使用抗辩的法律性质和立法趣旨、商标在先使用抗辩适用的要件（包括问题二至五）、商标在先使用抗辩的法律效果。为了更加清楚、方便地进行论述，本文选择第一种方式概括的六个问题，一一展开论述。
一、商标在先使用产生的权利性质和立法趣旨
（一）商标在先使用产生的权利性质
商标在先使用产生的权利性质，在我国《新商标法》语境中，本来不应当成为一个问题，因为《新商标法》第59条第3款的条文结构安排已经决定了其法律性质，[2]即该条款规定的商标在先使用仅仅构成限制注册商标权的事由，商标在先使用人并不因为其在先使用而获得一种法定的、可以许可或者转让的、积极意义上的“使用权”。也就是说，《新商标法》第59条第3款规定的商标在先使用产生的仅仅是一种对抗注册商标权人侵权指控的抗辩权，而非请求权，[3]此种抗辩权“不能转让或者许可他人行使，不能禁止第三人使用相同或者类似商标，无权因此要求第三人进行损害赔偿。”[4]当然更不能因此要求第三人停止所谓的侵害。
为什么《新商标法》第59条第3款规定的商标在先使用产生的只能是一种抗辩权而不是请求权？这与我国商标法一直采取的商标权注册主义制度有关。按照商标权注册主义制度，只有经过核准注册的商标，才能在核定使用的商品上拥有专用权和排他权。如果赋予未经核准注册的在先使用商标请求权，意味着商标在先使用人可以许可、转让其商标，可以针对第三人行使停止侵害和损害赔偿请求权，其结果相当于赋予了其专用权和排他权，并且很可能蚕食注册商标权人的市场，形成与其直接竞争的局面，结果必然损害申请商标注册的激励，根本上冲击商标权注册主义制度。
既然我国《新商标法》第59条第3款规定的商标在先使用，只能产生对抗注册商标权人侵权指控的抗辩权，性质上不是一个问题，本文为什么还要多此一举加以论述呢？有两个原因。一是我国部分学者虽然实质上认为《新商标法》第59条第3款规定的商标在先使用对于被告而言，只是产生一种抗辩权，而非请求权，但称呼上仍然将此种抗辩权称之为“先使用权”、[5]“商标先用权”、[6]“商标在先使用权”。[7]一般来说，在我国法学领域中，被称为“××权”的，很容易让人误解，“××权”就是一种法定的权利，特别是在实行“法定原则”[8]的知识产权领域中，情况更是如此。为了避免发生不必要的误会，本文赞同部分学者意见，将《新商标法》第59条第3款规定的限制注册商标权的事由，称为“商标在先使用抗辩”最符合立法本意。[9]
二是部分学者可能引用现行《日本商标法》第32条第1款规定，[10]认为商标在先使用为在先使用人创设了一种请求权意义上的“商标先使用权”或者“先使用权”，抑或“商标在先使用权”。确实，从表面上看，现行《日本商标法》将商标在先使用规定在第四章第一节“商标权”中，似乎是为商标在先使用人创设了一种“先使用权”。但现行《日本商标法》第32条第1款的这种立法方式仅仅是为了“保持与专利先用权抗辩在条文体系中一致性”，[11]几乎在该款前身即1921年《日本商标法》第9条[12]施行阶段，日本占主流的意见就认为，商标在先使用仅仅是一种事实关系，并不产生权利关系。[13]目前日本无论是学术界还是司法界，已经没有人再认为现行《日本商标法》第32条第1款规定的商标在先使用不是注册商标权人侵权指控的抗辩事由了。[14]有鉴于此，再以现行《日本商标法》第32条第1款规定为依据，认为商标在先使用为在先使用人创设了一种积极意义上的请求权的观点，是欠缺说服力的。
（二）商标在先使用抗辩的立法趣旨
商标在先使用抗辩的立法趣旨，一是为了保护商标在先使用人因为商标使用已经形成的信用和利益，此种保护契合了商标法促进商标具体信用形成的趣旨。[15]作为识别注册商标权人以外其他人的标记，在使用过程中已经形成了具体信用的情况下，尽可能让其继续使用，可以确保已经形成了具体信用的商标使用者的预测可能性，不至于遭受注册商标权人意外的打击。二是为了弥补商标权注册主义制度的缺陷。[16]按照商标权注册主义制度，商标只有经过申请注册并被核准注册才能享有专用权和排他权，申请注册前商标是否在商业活动中使用在所不问。同时，为了确保相同或者类似商品范围内不至于出现相同或者近似的竞争性商标使用状况、避免因此可能出现的相关公众混淆，采取商标权注册主义制度的国家，又进一步在商标法中规定，当两个或者两个以上的商标注册申请人在相同或者类似商品或者服务上，就相同或者近似商标先后提出注册申请时，国家商标主管机关只能初步审定并公告申请在先的商标，同一天申请的，则只能初步审定公告在先使用的商标。如此一来，虽在先使用但由于信息不对称或者因其他原因未能在注册申请时间上占先的申请人，就会丧失获得全国性排他权的机会。更糟糕的是，具有竞争关系的其他主体在获得商标注册后，常常凭借注册商标权的排他效力指控商标在先使用人侵权，试图将商标在先使用人排挤出竞争性市场，这无疑会剥夺商标在先使用人已经形成的市场信用，给其投资等造成不可预测的损害，并可能因此导致相关公众买不到自己已经形成消费习惯的产品，致使其利益受损，而且导致社会无形资产的浪费。规定商标在先使用抗辩，赋予商标在先使用人不侵害注册商标权的抗辩权，确保在先使用人已经形成的市场信用和利益，激励在先使用人继续使用已经凝聚了相当信用的商标，正好可以弥补商标权注册主义制度存在的这些缺陷。[17]
需要指出的是，商标在先使用抗辩虽然保护了在先使用人由于在先而形成的商业信用和利益，弥补了商标权注册主义制度的不足，但商标在先使用制度的目的并不像有学者所说的，全是为了制止商标抢注现象。[18]事实上，在商标申请注册阶段，我国《新商标法》第15条、第31条已经为商标在先使用人提供了防止他人抢注其在先使用商标的手段，商标在先使用人完全可以通过提出异议、请求撤销、申请无效宣告等手段，在商标申请注册阶段解决在先使用商标被抢注的问题，基本上无需依赖事后的商标在先使用抗辩制度以对抗注册商标权人的侵权指控。商标在先使用抗辩更多地是为了解决由于商标注册申请过程中的信息不对称以及先申请原则导致的商标在先使用人利益与注册商标权人利益不平衡而设计的特别制度。
二、商标在先使用抗辩适用的主体及其主观方面
（一）可以援引商标在先使用抗辩的主体
商标在先使用人生产销售的商品最终到达消费者手中，可能需要经过总代理商、批发商、零售商，这些利用在先使用商标对相关商品进行销售、许诺销售、商品展示或者其它形式广告的中间层次交易者，是否可以援引在先使用抗辩对抗注册商标权人的侵权指控呢？对此，国内学者几乎无人触及。日本著名知识产权法专家田村善之教授认为，在他人提出商标注册申请前，最先从事商品生产销售的商标在先使用人，难以及时地开拓或者变更总代理商、批发商、零售商等中间层次交易者，并通过它们有效处理自己的商品，因此要求商品流通过程中所有第三人都具备《日本商标法》第32条第1款规定的要件，将背离《日本商标法》第32条第1款规定的趣旨。此外，从相关公众的角度看，在先使用的商标也并非指代总代理商、批发商或者零售商，而是指代商品生产销售源头的在先使用人，因而总代理商等无需进行商标在先使用抗辩，只要作为生产销售源头的商标在先使用人在先使用抗辩成立，总代理商等第三人也应当免除侵害商标权的责任。[19]
注册商标权人提出商标注册申请前，商标在先使用人已经许可第三人使用其在先使用商标，注册商标权人获得商标注册后，针对商标在先使用人的被许可人提出商标权侵权指控，商标在先使用人的被许可人能否援引商标在先使用抗辩？同上述总代理商、批发商、零售商的情况一样，由于在相关公众看来，被许可人使用的商标发挥的仍然是识别商标在先使用人的商品或者服务来源的作用，如不许可商标先使用人的被许可人援引商标在先使用抗辩，相当于逼迫善意的商标在先使用人在商标使用开始时或者使用过程中，就必须预见到将来会有人在类似性范围内将竞争性商标申请注册，这样一来，在先使用商标的许可使用市场就会被完全扼杀，这显然给商标在先使用人施加了过重的预见义务，而且违背市场规律。实践中，应允许商标在先使用人的被许可人援引商标在先使用抗辩为宜。
至于注册商标权人在提出商标注册申请前，注册商标权人已经许可他人使用其商标，注册商标权人获得商标注册后，其被许可人能否援引商标在先使用抗辩，则是一个合同解释的问题。但在日本，也有被许可人成功进行在先使用抗辩的案例。[20]
（二）商标在先使用人的主观要件
我国《新商标法》第59条第3款规定商标在先使用抗辩时，并没有规定是否要求商标在先使用人具备主观善意要件。但《日本商标法》第32条第1款明确要求商标在先使用人必须没有不正当竞争目的。日本学者认为，从保护预测可能性的角度出发，如果找不到特别应当受保护的利益，则防止相关公众混淆的价值应当优位考虑。[21]因而，在知道他人迟早会提出商标注册申请、其他竞争者经常进出商标在先使用人预定使用的地域、在先使用人没有必须使用相关商标的理由等情况下，先使用者抢先使用相关标记时，由于具有不正当竞争目的，因而不能援引商标在先使用抗辩。商标在先使用人是否具有不正当目的，不但应当从使用开始时、使用过程中进行判断，而且应当根据改变使用的具体样态，进行灵活判断。[22]
我国台湾地区“商标法”第22条第（二）项明确要求商标在先使用抗辩人主观上必须出于善意。[23]据我国台湾地区学者解释，“如有恶意影射他人注册商标之商誉，则无阻却违法性。”[24]
我国也多有学者认为，商标在先使用人进行商标在先使用抗辩时，主观上必须具备善意要件。[25]杜颖教授对此的解释是，商标在先使用抗辩本来是从利益考量角度出发为克服注册制度缺陷而设定的，在先使用人有不正当竞争等恶意时，自然无受保护之正当性前提。[26]确实，作为一个利益衡平方法，正如美国联邦最高法院所要求的那样，“走进衡平的人必须带着洁净之手而来。”[27]侵害他人商号权、人格权、知识产权等在先权利的在先使用人、出于不正当竞争目的意图引起相关公众混淆的在先使用人，本身的手就不干净，当然难以援引在先使用抗辩对抗注册商标权人的侵权指控。
要求商标在先使用人对其商标在先使用（包括刚开始使用时的善意和持续使用过程中的善意）主观上出于善意，对于确定在先使用的时间意义非常重大。这一点，下面将加以论述。
三、商标在先使用抗辩适用的对象
（一）可以援引商标在先使用抗辩的商标
《新商标法》第59条第3款虽然规定了商标在先使用抗辩，但究竟如何理解该款中的“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与其注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的”规定，理论界与实务界存在一定分歧。比较一致的看法是，被告主张在先使用抗辩的商标应当是商标注册人申请商标注册前，他人已经使用并有一定影响的商标。[28]这种观点虽与《新商标法》第59条第3款保持了一致，但并未使问题得到彻底解决，实际操作性不强。本文认为，符合《新商标法》第59条第3款的商标至少包括如下几种：
第一，《新商标法》第13条第2款、第3款规定的未注册驰名商标和注册驰名商标。虽然按照《新商标法》第13条第2款和第3款，驰名商标具有阻却他人在类似范围内或者跨类范围内抢注并使用的效果，按照《新商标法》第45条第1款规定，自商标注册之日起5年内，驰名商标权人可以请求商标评审委员会宣告抢注的注册商标无效，抢注者主观上具有恶意的，驰名商标所有人不受5年的时间限制，但如果因为种种原因驰名商标权人并没有行使异议权（《新商标法》第33条）和无效宣告请求权以至于抢注商标获得不可撤销不可宣告无效的效力，或者由于驰名商标权人害怕程序上的麻烦而不想行使异议权和无效宣告请求权，当抢注者针对驰名商标权人行使请求权时，自商标注册之日起5年内，驰名商标权人当然可以行使在先使用抗辩权，抢注者主观上具有恶意的，驰名商标权人的抗辩权不受5年时间限制。
第二，《新商标法》第32条后半句规定的“他人已经使用并有一定影响的商标”，即知名商标。不管对《新商标法》第32条后半句的知名度作何理解，按照《新商标法》第33条和第45条第1款规定，符合第32条规定的商标在先使用人都可以行使异议权和无效宣告请求权。像驰名商标权人一样，如果符合《新商标法》第32条后半句规定的商标在先使用人不愿意进入繁琐的异议程序或者无效宣告程序，当抢注者针对该使用者行使请求权时，该使用者自然可以行使商标在先使用抗辩权。
第三，知名度小于《新商标法》第13条规定的驰名商标和第32条后半句规定的知名商标的在先使用商标，也就是《新商标法》第59条第3款规定的在先使用商标。此种在先使用商标的知名度虽未达到驰名或者知名的状态，但既然已经凝聚了在先使用人已有的信用，同时考虑到商标权注册主义制度的固有缺陷，赋予其使用者对抗注册商标权人侵权指控的抗辩权，保证使用者能够继续使用，进而确保相关公众利益，平衡注册商标权人与在先使用人之间的利益关系，当属较为妥当的做法。
除了上述三类商标之外，《新商标法》第15条规定的两类商标，即被代理人或者被代表人的商标（“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”）、业务关系人或者其他关系人的商标（“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”），其所有人或者使用人是否可以援引在先使用抗辩？答案是否定的。《新商标法》第15条第1款所指的商标所有人受到注册商标权人指控时，之所以不能援引在先使用抗辩，是因为该款规制的是违反忠实义务的抢注行为，该款中所指的商标既不要求使用也不要求具有任何知名度。如果被代理人或者被代表人的商标已经使用并获得了知名度，要么属于《新商标法》第13条规定的驰名商标，要么属于《新商标法》第32条后半句规定的知名商标，或者是《新商标法》第59条第3款规定的在先使用商标，其使用者完全可以这三条为依据，援引商标在先使用抗辩。
第15条第2款中所指的商标使用者受到注册商标权人侵权指控时，之所以不能援引商标在先使用抗辩，是因为该款规制的是违反诚实信用原则的抢注行为，该款适用只需抢注行为人基于买卖等业务关系知道业务关系人已经使用相关商标即可，并不要业务关系人的商标已经通过使用获得了一定知名度。
由此可见，第15条规定的被代理人或被代表人，或者业务关系人或者其他关系人的商标被抢注后，只能行使《新商标法》第33条规定的异议权，以及第45条第1款规定的无效宣告请求权。
（二）可以援引商标在先使用抗辩的商标知名度
尽管《新商标法》第13条第2款、第3款规定的驰名商标在先使用人和第32条后半句规定的知名商标在先使用人面对注册商标权人的侵权指控，可以援引商标在先使用进行抗辩，但《新商标法》第59条第3款规定的商标在先使用抗辩制度中的商标知名度，却并不要求达到驰名或者知名的程度。
《新商标法》第13条第2款、第3款是对商标驰名事实的消极保护，第32条后半句既是对商标知名事实的消极保护，也是对抢注者主观恶意的积极打压，同时这两个条文规定的又是阻却效力及于全国范围的商标注册申请的事由，为了确保商标权注册主义的制度价值，理所当然要求在先使用的商标知名度高。与第13条第2款、第3款和第32条后半句规定不同，第59条第3款规定的商标在先使用抗辩仅仅是作为弥补商标权注册主义制度缺陷和保护既有信用的衡平手段，没有必要要求在先使用的商标达到驰名或者知名的状态。从商标法体系解释的角度看，要求商标在先使用抗辩中的商标达到驰名或者知名状态，商标在先使用抗辩也就没有了存在的价值。因为商标在先使用人完全可以凭借《新商标法》第13条第2款、第3款和第32条后半句的规定，在商标注册申请审查异议阶段，以第33条的规定异议掉抢注者的商标注册申请。由于商标审查疏忽导致抢注者获得商标注册后，商标在先使用人也可以第45条第1款的规定使抢注者的注册商标无效。尽管立法者如此规定，会迫使商标在先使用人进入异议和无效宣告程序中而增加成本，却也能够逼迫商标在先使用人更加严肃认真地对待和妥善利用商标注册审查异议程序和注册商标无效宣告程序。
尽管根据体系解释方法，《新商标法》第59条第3款规定的商标在先使用抗辩制度中在先使用的商标知名度要低于驰名商标和知名商标的知名度，本文却并不赞成另一种极端化的理解，即认为“任何一件被恶意抢注的符合两个‘先于’条件的商标实际上就是具有一定影响的商标，其在先使用人能够获得先用权，以对抗商标抢注人的侵权指控。”[29]原因之一是，抢注者抢注他人商标原因多种多样，如看上他人商标独特设计、出于泄愤目的、为了讨好商标在先使用人的竞争者、倒卖商标营利、搭被抢注者商标信用的便车，等等。其中，只有抢注者为了搭取商标在先使用人的便车一种情况，才说明商标在先使用人的商标具有一定影响，否则抢注行为人无便车可搭。其他情况下，被抢注的商标并无一定影响可言。原因之二是，从在先使用商标被抢注的角度理解其知名度，必导致无任何知名度或者知名度极低的在先使用商标也能够援引商标在先使用抗辩对抗注册商标权人的侵权指控，从而分割、蚕食注册商标权人的市场，挤压注册商标权人排他性的空间，减损商标在先使用人申请商标注册的动力，进而冲击商标权注册主义制度的基石。
那么，到底《新商标法》第59条第3款商标在先使用抗辩中商标的知名度要求多高？该种知名度应当根据哪些因素进行判断？对此，杜颖教授已经结合《日本商标法》第4条第1款第10项和第32条第1款、我国《新商标法》第13条第2款和第3款、第15条第2款、第32条后半句的规定，以及日本的司法实践做了详尽论述，[30]笔者也曾经做过分析，[31]本文不再赘述。
（三）可以援引在先使用抗辩的商标和商品的同一性或者类似性
商标在先使用人在类似范围内使用和注册商标权人具有竞争关系的商标，严格来说，并不是商标在先使用抗辩成立的要件。日本学者田村善之、网野诚、小野昌延等在其著作中，都未将商标在先使用人在相同或类似商品或者服务上使用和注册商标权人相同或者近似商标作为商标在先使用抗辩成立的要件。[32]原因在于，如果商标在先使用人使用的商标和注册商标权人使用的商标不相同也不类似，而且使用的商品不相同也不近似，除非注册商标权人的商标构成驰名商标，否则由于互相之间的使用不可能导致相关公众混淆的后果，双方权利边界分明，商标在先使用人不可能侵害注册商标权人的权利，因而根本上无需援引商标在先使用抗辩。我国部分学者将“商标注册人和先使用人将相同或者近似的商标使用于相同或类似商品之上”作为商标在先使用抗辩成立的要件，[33]并不妥当。
四、商标在先使用抗辩适用的客体
（一）商标在先使用抗辩适用的商标在先使用行为
商标在先使用人援引商标在先使用抗辩时，必须有商标在先使用行为。理解这个要件时，必须把握以下几点：
1．商标在先使用人必须有商标使用行为
按照我国《新商标法》第48条的规定，商标使用行为是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
《日本商标法》第2条第3款则更加详尽地将商标使用行为罗列如下：在商品或者商品包装上贴附商标的行为；将贴附了商标的商品或者商品包装进行转让、交付、为了转让或者交付进行展示、出口、进口或者通过电力通信线路进行提供的行为；提供服务时，在供服务对象使用的物品上贴附商标的行为；提供服务时，使用贴附了商标的、供服务对象使用的物品提供服务的行为；为了提供服务，将贴附了商标的、提供服务时所使用的物品（包括提供服务时供服务对象使用的物品）进行展示的行为；提供服务时，在服务对象拥有的与所提供服务相关的物品上贴附商标的行为；采用电磁方法（指电子方法、磁性方法和其他人的知觉可以认知的方法）通过播放影像提供服务时，于该影像画面上标注商标提供服务的行为；在商品或者服务的广告、价格表或者交易文书上贴附商标进行展示、散发的行为，或者在有关这些内容的信息上贴附商标后通过电磁方法进行提供的行为。《日本商标法》第2条第4款还进一步规定，第3条所称的在商品或者其他物品上贴附商标，包括将商品、商品包装、提供服务所使用的物品或商品或者与服务有关的广告制作成商标形状的行为。[34]
我国台湾地区“商标法”第6条规定，“本法所称商标之使用，系指将商标用于商品或者其包装或容器之上，行销台湾地区市场或者外销者而言。”“商标于电视、新闻之类广告或者参加展览会展示以促销期商品者，视为使用；以商标外文部分用于外销商品者亦同。”
《美国联邦商标法》第45条规定，“商标应以任何方式使用于商品或者其容器或与其相伴之展示物或粘附其上的签条或者标签上，且该商品需为商业性销售或者运输。”
上述国家和地区商标法关于什么是商标使用规定的用语虽然有所不同，但核心点是相同的，即都要求商标无论以什么方式使用，都必须达到事实上发挥识别商品或者服务来源作用的程度。虽将商标贴附于商品上，但“封存于仓库或者呈送官厅查验均与销行市面之条件不合且无防止仿冒之必要不能认为使用商标。”[35]贴牌加工商品全部直接交付外方定作方的行为，形式上虽符合我国《新商标法》第48条规定的“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上”的行为特征，但因未达到“用于识别商品来源”的结果，即由于产品未投放国内市场尚未成为商品因而未达到让我国相关公众通过该商标识别该商标所标注的商品来源的程度，因而并非商标性使用行为。[36]
司法实践中，通常可以综合如下因素判断使用某种标记的行为是否属于商标使用行为：某个标记使用的具体样态；商品上是否使用了其他商标；某个标记是否采用了能够作为商标被认识的方式进行使用；同种商品或者服务上所使用的商标的一般表示方法和实际交易的情况；某个标记是否采用其一般被认识的含义进行使用。[37]
2．商标在先使用人的商标在先使用行为必须发生在我国境内
虽有商标使用行为，但该行为发生在我国境外，不管该商标通过使用在我国境外获得了多大知名度，只要这种知名度未通过商品销售或者服务提供或者广告方式扩散到我国境内因而不为我国相关公众所知悉，依旧不能视为在我国境内进行的商标使用行为，行为人也不能据此援引商标在先使用抗辩对抗我国注册商标权人的侵权指控。
3．商标在先使用必须是在先使用人主动的使用行为，必须是在先使用人有意识追求的结果
报刊、杂志、网络等媒体对某个商标及其附着的商品进行的纯知识性介绍，不能认为是商标在先使用人的商标使用行为。[38]相关公众、媒体对使用者商标的昵称、别称，也不能认为是在先使用人的商标使用行为。[39]
之所以不能认为上述两种情况下的使用属于在先使用人的商标使用行为，是因为承认的话，会不适当扩大商标在先使用人的利益边界，妨碍他人选择和申请商标注册的自由，不恰当地冲击商标权注册主义制度，并妨碍我国产业的发展。
（二）商标在先使用行为和事实的时间判断点
对此，《日本商标法》第32条第1款规定得非常明确，即在“商标注册人申请商标注册前”。为什么商标在先使用的行为和事实必须发生在商标注册人申请商标注册之前？对此，尚未见国内外学者给出任何解释。[40]
本文认为，商标权注册主义制度下，商标法之所以要求先使用的行为和事实发生在注册商标权人提出商标注册申请日之前，一是为了确保商标权注册主义制度得到彻底贯彻。如果允许注册商标权人提出商标注册申请之后的商标使用人进行先使用抗辩，对商标权注册主义制度所维护的商标权注册取得制度和先申请原则都会造成颠覆性的冲击。二是为了预防商标恶霸行为。如果允许商标注册申请日之后使用并有一定影响的商标进行在先使用抗辩，必将导致申请日之后占有资源优势者通过疾风暴雨式的广告行为让其商标迅猛获得知名度，进而劫持商标注册申请人已经使用或者正在申请注册的商标的机会主义现象。三是将在先使用的行为和事实时间判断点确定为申请日，也暗含着商标法这样的一种价值导向：商标使用者应尽可能诚实信用地使用其商标，打造其商标信用，使其使用商标获得稳定的知名度，形成可以受法律保护的既有利益和事实，试图在申请日之后通过机会主义劫持他人正在申请注册过程中的商标，是不可取的。
非常遗憾的是，我国《商标法》第59条第3款规定商标在先使用必须同时满足两个“先于”条件。这种规定也得到了很多学者赞成。所谓商标在先使用必须同时满足两个“先于”条件，是指可以援引在先使用抗辩的商标在经营活动中首次使用的时间点，不仅要先于受侵害的注册商标的申请日（有优先权的，为优先权日），同时还必须早于原告受侵害之注册商标的第一次使用日。[41]有学者对此的解释是，“商标先用权成立的理论基础是先用理论和利益平衡理论。在被告主张先用权的商标并非绝对优先于原告商标的情况下，只能得出被告主张先用权的商标处于相对优先的地位甚至是劣势地位，不符合先用理论，当然就不能适用利益平衡理论来保护其利益。”[42]
上述观点虽彻底保证了在先使用时间上的优先性，保障了商标注册申请人的利益，但因解释论上要求援引在先使用抗辩的在先使用人开始使用商标时以及在持续使用商标的过程中，主观上出于善意，没有不正当目的，这样一来，要求其使用时间必须同时符合两个“先于”条件，对于在先使用时间只先于注册商标权人商标注册申请日的善意先使用者而言，就可能过于严苛。比如，商标注册申请人虽然在类似性范围内使用竞争性商标的时间早于商标在先使用抗辩人，但由于地域阻隔、商标注册申请人商标知名度小等原因，商标在先使用人无从知晓商标注册申请人已经使用竞争性商标的事实，并且因此扩大了营业规模，拥有了自己稳定的交易圈，使用的商标也获得了一定知名度，此种情况下允许注册商标权人对其行使停止侵害请求权和损害赔偿请求权，显然不符合商标在先使用抗辩制度设立的趣旨。
从国外立法例上看，虽然《英国商标法》第11条要求先使用人使用商标，必须在商标注册人注册日和使用商标日两个时间点中更早的时间点之前，[43]但这种立法例并不多见。[44]
（三）商标在先使用行为的持续性
为了成功进行商标在先使用抗辩，商标在先使用人不但必须从注册商标权人提出商标注册申请前开始使用其商标，并使之达到具有一定影响的状态，而且必须持续使用该商标。如果在先使用人彻底停止使用或者断断续续使用其商标的话，要么其商标原来获得的知名度将随时间的流逝而彻底消失，要么客观上很难使其商标达到具有一定影响的状态，无论出现哪种情形，商标在先使用人都不再具有可受法律保护的信用和利益。从商标立法角度看，由于在先使用者商标知名度的丧失或者未形成足以受法律保护的知名度，在注册商标权人使用竞争性商标的情况下，客观上不再存在导致相关公众混淆商品或者服务来源的可能性，因而也就不必再考虑注册商标权人利益与商标在先使用人利益之间的平衡问题。但是，由于度假、休产假、店面装修、厂房搬迁、设备整修、企业合并重组、陷入法律纠纷等正当原因，商标在先使用人暂时停止使用其在先使用商标的情况下，或者由于战争、动乱、地震、洪水等不可抗力原因，较为长久地停止使用其在先使用商标的情况下，只要相关公众认为该商标仍然能够发挥识别在先使用人商品或者服务来源的作用，在先使用人继续使用该商标的利益就不应当由于在先使用人客观原因停止使用而发生变化。在日本的一个案例中，被告银座风月堂店铺因战争被烧毁，战后又因买不到砂糖而不得不暂时中断果子（一种甜点）的生产销售，其后再继续使用时受到商标权人侵权指控，法院支持了被告在先使用抗辩。[45]
（四）商标在先使用行为的范围：原使用范围的界定
如何理解《新商标法》第59条第3款规定的“原使用范围”，理论与实务界分歧非常大。本文认为，要准确解释“原使用范围”，必须先把握商标权注册主义制度的立法目的。按照商标权注册主义制度，某个商标要取得一定商品范围内的专用权，必须按照先申请原则和商标法其他规定申请注册。而一旦获得注册，商标权人在核准使用的商品范围内就拥有全国性排他权。也就是说，商标权注册主义制度采用的先申请原则已经确保重视自己权利且有信心做大做强产业的市场主体获得主动权和优势地位，在先使用人本可以争取到这样的地位但未争取的情况下，一者说明其权利意识不强，二者说明其市场经营能力可能不足，其原本就应当处于不利于注册商标权人的市场地位，在竞争者获得商标注册的情况下，既然法律已经通过在先使用抗辩保护了其已有市场利益和信用，其继续使用时的“原使用范围”就应当进行严格的限缩解释，以避免出现在先使用人蚕食掉注册商标权人市场的局面。如果出现这种局面，商标权注册主义制度所倡导的通过激励商标注册促进商标在产业中应用促进产业发展的目的就会落空。基于这种理解，本文认为，《新商标法》第59条第3款规定的“原使用范围”应当作如下理解：
1．原使用的地域范围
原使用的地域范围，也可以称为知名度或者信用所及地域范围。商标在先使用人只有在原使用的具有一定影响的地域范围内（生产地域、销售地域、提供服务的地域，等等），才形成了值得法律保护的信用和利益。超出了具有一定影响的地域范围使用其商标，不符合《新商标法》第59条第3款规定的“知名度”要件，因而不满足该款规定的抗辩要件。在先使用人超出原地域范围使用商标从事生产经营活动的，虽说通过附加区别性标记可以防止相关公众混淆注册商标权人与在先使用人的商品或者服务来源，但商标权注册主义制度下没有任何理由放任在先使用人在原地域范围外使用其商标从而出现与注册商标权人分庭抗礼的竞争局面。
既然如此，就更没有理由将《新商标法》第59条第3款规定的“原使用范围”扩大理解到互联网领域。互联网没有国界，任何在互联网中使用商标的行为，都意味着在全国乃至全世界使用其商标，完全覆盖注册商标权人排他权的范围。如果允许这种在互联网领域使用商标的行为进行在先使用抗辩，必将彻底冲击商标权注册主义制度，对注册商标权人市场造成毁灭性的打击。
当然，如果在先使用人在注册商标权人提出商标注册申请前就在互联网领域使用其商标，则可能出现两种局面。一是由于在互联网中的使用使得其商标成为《新商标法》第13条第2款或者第3款规定的驰名商标，或者第32条后半句规定的知名商标。如出现这种局面，在先使用人除了可以依据《新商标法》第13条或者第32条后半句阻止他人抢注外，同时可以进行在先使用抗辩。二是在互联网中的使用并未使其商标成为驰名商标或者知名商标但仍然具有一定知名度时，在先使用人虽难以阻止他人抢注行为，但依旧可以进行在先使用抗辩。不过在这种情况下，无论在互联网中的虚拟世界还是非互联网的物理世界，注册商标权人的商标权都会受到在先使用人在先使用商标已经形成的信用的巨大挑战。
比较特殊的是服务商标。服务商标权人的服务地址相对固定，服务商标在先使用人援引商标在先使用抗辩时，“原使用范围”是否应当限于原有服务地址呢？江苏省高级人民法院在蒋玉友与南京夫子庙饮食有限公司、南京清真奇芳阁餐饮有限公司、南京蒋友记锅贴有限公司侵害注册商标权纠纷一案中，持肯定意见。[46]但本文并不赞成此种意见。服务地址并不等同于服务商标使用人知名度和信用所及的地域范围，服务地址相对狭小和固定，后者往往会超出前者的限制。《新商标法》第59条第3款保护的是商标在先使用人既有的信用和利益，因而在在先使用服务商标知名度和信用覆盖的地域范围内，只要相关公众仍然将该服务商标指代在先使用人提供的服务和在先使用人，就没有理由不允许在先服务商标使用人改变其服务地址继续使用原服务商标。此外，注册商标权保护的是注册商标权人对其核准注册的商标在核定使用商品上的排他使用权，而不是对某个服务地址的排他使用权，注册商标权人无权禁止在先使用人变更服务地址。
由于交通发达、人员流动加剧和信息传播手段的进步导致的在先使用商标商品或者服务自然扩散到该商标原使用地域范围之外，那么这是否超出了“原使用范围”的限制呢？虽然在先使用人不能到在先使用商标知名度和信用所不及的地域范围内开展业务活动，侵蚀注册商标权人的市场，由于人员流动导致的在先使用人商标商品自然被带出原地域范围，或者原地域范围外的相关公众自然到服务商标使用者的营业地点接受服务，仍未超出在先使用商标原知名度和信用覆盖地域的限制，不宜加以禁止，事实上也难以做到有效禁止。
2．原使用的商品或者服务范围
超出原使用的商品或者服务范围使用在先使用商标，会出现两种情况。一是使用行为发生在注册商标权人提出商标注册申请前并且形成了一定影响。此种情况下，在先使用人与注册商标权人商标标注的商品或者服务种类不同，相关公众不会发生混淆，在先使用人的使用行为不会构成侵害注册商标权行为，在先使用人无需援引在先使用抗辩，除非注册商标属于驰名商标。二是使用行为发生在注册商标权人提出商标注册申请之后，由于商品或服务范围不同，在先使用人的使用行为不会侵害普通注册商标权。注册商标成为驰名商标情况下，由于使用行为发生在申请日之后，使用人当然不能援引在先使用抗辩。
3．原使用的商标范围
在先使用人改变其商标的文字、图形、色彩、结构、书写方法等内容，如果改变后的商标已经与其原使用商标不再具有同一性，并且与注册商标权人的商标既不相同也不近似，不管使用行为发生在注册商标权人提出商标注册申请之前还是之后，也不管注册商标是否成为驰名商标，在先使用人的行为都不会侵害注册商标权，在先使用人无需援引在先使用抗辩。如果改变后的商标与原使用商标仍然保持同一性，[47]并且与注册商标权人的商标相同或者近似，完全不允许在先使用人援引在先使用抗辩，可能会剥夺在先使用人契合时代发展趋势特别是相关公众情趣变化需要而改变商标图案、文字、色彩、结构、书写方法的利益，从而过分淡化商标在先使用抗辩的实际意义。[48]
至于商标在先使用人为了将其商标与注册商标权人的在后注册商标相区别而附加适当标记导致的改变，只要该标记不构成在先使用人商标本身的一部分，或者虽然构成本身的一部分，但仍然与原使用商标具有同一性，而且确实能够发挥区别性作用而不是适得其反，当然应当理解对原商标的使用。
4．在先使用人能否扩大生产经营规模
2009年《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第15条第3款对《专利法》第69条第（二）项规定的原有范围，“包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。”《新商标法》第59条第3款规定的“原使用范围”是否也应当比照该司法解释，理解为“在先使用人提供商品或者服务的原有能力范围之内”？对此，本文赞成有的学者和法官的观点，无需做如此严格的解释。[49]理由在于，只要限定在原知名度和原信用覆盖的地域范围内，即使在先使用人扩大生产经营规模，包括增加产量、拓宽销售渠道、增加设备、增加工人，等等，也不会对注册商标权人的市场造成实质性冲击。[50]
在先使用人超出其商标知名度和信用覆盖地域范围扩大生产经营规模，应当如何处理呢？考虑到商标权注册主义制度的趣旨，一般情况下，不应当允许在先使用人对超过其商标知名度和信用覆盖范围扩大生产经营规模的行为进行在先使用抗辩，相反，应当认定其超地域扩大生产经营规模的行为构成侵害注册商标权的行为。但是，如果注册商标权人对在先使用人超过其商标知名度和信用度覆盖范围扩大生产经营的行为长期不采取法律行动，并因此而导致在先使用人扩大生产经营规模，则应当允许在先使用人进行权利懈怠抗辩。[51]
从上述意义上说，本文并不赞成北京知识产权法院在“启航学校Qihang School”注册商标权侵权纠纷案[52]中适用商标在先使用抗辩这一规则，因为被告启航考试学校已经超越注册商标申请日之前的商标知名度和信用度覆盖的地域范围极大扩展其商标“启航”的使用地域范围，并且成立考研官网将“启航”商标在互联网领域进行商业性使用。本文认为，该案中完全可以而且只能适用权利懈怠抗辩原则，以平衡注册商标权人与被告的利益关系。理由是，从原告2001年10月18日申请商标注册之日起，被告就一直通过开分公司的形式在全国范围内扩大经营规模，原告一直躺在权利身上睡大觉，对被告的侵权行为不闻不问，听任其扩大营业规模，直到2014年才针对被告的行为提出侵权诉讼，此时如再允许原告针对被告行使停止侵害请求权和赔偿损害请求权，将彻底改变已经形成的稳定的市场格局，给被告造成不可预测的损害，因而必须根据权利懈怠抗辩法理，驳回原告所有诉讼请求。
五、商标在先使用抗辩的限制：附加区别性标记
商标在先使用抗辩虽保护了在先使用人既有信用和利益，弥补了商标权注册主义制度之不足，但因市场上出现相同或者近似的在先使用商标与注册商标共存的格局，作为商标法立法目的中极为重要一环的相关公众很可能因此发生商品来源混淆并因此而利益受损。正如美国第十一巡回上诉法院在衡量商标权人延迟起诉的效果时所指出的那样，法院必须考虑公众不受混淆可能性困扰的权利，在被告未经许可使用商标权人商标引起混淆的情况下，“虽然有人必须承受损失，但法律要求承受之人不是公众。”[53]此种情况虽然是针对商标权人延迟起诉的效果而言，但对平衡商标在先使用人利益与商标权人利益时也适用。为了保证相关公众利益不受损害，《新商标法》第59条第3款特别要求，在先使用人继续使用其商标时，负有附加适当区别性标记的义务。
何谓“适当的区别性标记”？基于《新商标法》第59条第3款要求在先使用人负担该义务的宗旨，适当的区别性标记，应当理解为以相关公众的一般注意力判断，能够明确将在先使用人使用的商标与注册商标区别开来、不会混淆在先使用人与注册商标权人商品来源或者法律与经济关系的标记。
1．“适当区别性标记”的判断主体
适当区别性标记的作用在于避免相关公众对在先使用人和注册商标权人的商标及其商品来源发生混淆，在先使用人附加的标记是否“适当”、是否发挥了“区别性”作用，判断主体自然应该是相关公众，而不是注册商标权人，更不是商标在先使用人。
2．“适当区别性标记”的判断原则
以相关公众作为“适当区别性标记”判断主体时，必须坚持相关公众普通注意力原则、隔离观察原则、整体观察原则。[54]
3．“适当区别性标记”的具体标注方法
为了达到让相关公众区别商标在先使用人与注册商标权人商标及其商品来源的效果，最好最简便最经济的方式就是，商标在先使用人在其商品、商品包装或者装潢上面、或者服务场所、提供服务所用的器具上，以较为显著的文字直接了当说明自己商品或者服务与注册商标权人提供的商品或者服务无关。比如，本商品与注册商标权人商品没有任何关系，某某地域不生产、销售本商品。也可以在商品、商品包装、商品装潢或者服务场所、提供服务所用的器具上以最能吸引相关公众注意力的突出方式强调商品来源。只有这两种方式才能被认为属于“适当区别性标记”。以下方式都难以认为属于“适当区别性标记”方式：
第一，以较小号文字在其商标下面加注在先使用人姓名、商号或者主要生产经营场所所在地地名。[55]由于实践中存在注册商标许可使用合同关系，在商标相同或近似情况下，通过这种标注方式很难起到区别在先使用人和注册商标权人商品来源的作用。
第二，修改在先使用商标构造本身，不能认为附加了适当区别性标记。修改在先使用商标构造，会产生两种结果。一是彻底改变了商标构造，改变后的商标与注册商标完全不同，在先使用人不存在侵害注册商标权的可能性，在先使用人无需再援引商标在先使用抗辩对抗注册商标权的侵权指控。二是改变后的商标仍然与在先使用商标和注册商标相同或者近似，不但未能起到区别作用，反而更容易引起相关公众的混淆。
要求在先使用人修改其在先使用商标构造本身，并且到面目全非的地步，正如日本学者网野诚所指出的，等于彻底否定了在先使用抗辩。[56]这种做法显然不可取。
出现上述第二种结果，不能认为在先使用人履行了附加适当区别性标记的义务。给在先使用商标加一个圆圈或者加上简单的一点装饰，非但难以发挥区别性作用，反而可能构成注册商标权侵害或者不正当竞争行为。
其实，从《新商标法》第59条第3款规定看，“附加区别标记”也意味着商标在先使用人只能在其商标构造之外添加区别性标记，而不能通过对商标构造本身进行修改的方式完成“附加区别标记”的义务。
4．要求商标在先使用人附加区别性标记，不能给在先使用人造成不合理的经济负担
这是“适当的”区别性标记的应有之义。比如，注册商标权人不能要求在先使用人通过电视广告等方式完成附加区别标记的义务，也不能要求在先使用人通过在产品上烙印、制作成本过高的单独牌子或者说明书等方式完成附加区别性标记的义务。
六、商标在先使用抗辩的法律效果
（一）商标在先使用抗辩的法律效果
彻底贯彻商标权注册主义制度，凡是落入注册商标排他权范围内的商标使用行为，都应当构成侵害注册商标权的行为，商标在先使用行为亦不例外。[57]但如此一来，由于信息不对称造成的客观上无法享受先申请原则带来的好处的商标在先使用事实和信用，都将在注册商标权的侵权指控下、在商标先使用人和相关公众的哀叹声中付之东流，进而导致社会资源的巨大浪费。如果进一步考虑到注册商标出于囤积目的或者别的原因实际上没有使用的情况，此种情况会更加严重。这是以授予商标权保护商标使用者的信用进而促进产业发展为目的的商标立法者不愿意看到的结果。为此，商标立法者不得不以商标在先使用的事实和已经形成的信用为基础，为在先使用人开辟一个避风港。凡是符合商标法规定要件的在先使用，就可以进入这个避风港，既不用承担损害赔偿责任，也不用承担停止侵害责任，而且可以在原有范围内继续使用其具有一定知名度的商标。由此可见，商标权注册主义制度下，商标在先使用人基于在先使用商标获得的并不是一种积极意义上的专用权和排他权，既不能进行使用许可，也不能进行转让，更不能针对第三人行使损害赔偿请求权和停止侵害请求权，而是一种消极意义上的抗辩权，对抗的是注册商标权人的侵权指控以及损害赔偿请求权、停止侵害请求权。
作为一种消极意义上的对抗注册商标权人侵权指控的抗辩权，没有积极的权能，不能将在先使用的商标单独进行转让、使用许可，除非发生企业合并等事由而随营业一起转移。
（二）注册商标权人能否进入商标在先使用人的营业圈
商标在先使用知名度和信用所及地域范围内，注册商标权人能否进入其中开展业务？按照商标权注册主义制度，申请注册的商标一旦被核准注册，在核定使用的商品或者服务范围内，就享有全国地域范围内的专用权和排他权，注册商标权人当然应当有权进入先使用人的营业圈开展业务，并和在先使用权展开竞争。
话虽如此，允许注册商标权人毫无障碍地进入在先使用商标已经具有知名度和信用的营业圈进行营业，由于注册商标和先使用商标标注的商品相同或者类似，商标本身也相同或者近似，虽然在先使用人也附加了区别性标记，但难免发生注册商标搭取在先使用商标知名度和信用、导致相关公众混淆的现象。特别是在注册商标权人和商标在先使用人营业地点相近甚至相邻的情况下，相关公众发生混淆的可能性、注册商标权人不正当搭取商标在先使用人便车的可能性更大。
可见，尽管按照商标法商标在先使用人不能阻止注册商标权人进入其营业圈进行开展义务，但一旦注册商标权人进入其营业圈从事不正当竞争行为，在先使用人仍然可以反不正当竞争法为依据，诉其不正当竞争，并行使损害赔偿请求权和停止不正当竞争行为请求权。这与商标在先使用在商标法上获得的仅仅是抗辩权而不是请求权并不矛盾。
注释：
1.［日］小野昌延编：《注解商标法（新版）》，青林书院2005年12月版，第795页以下。
2.《新商标法》第59条被安排在关于商标权范围规定的第56条和关于商标侵权行为类型规定的第57条之后，第1款是关于描述性标记的合理使用规定，第2款是关于功能性标记的合理使用规定。按照逻辑解释，第3款只能是关于商标在先使用不侵权抗辩的规定。
3.请求权是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。参见王利明：《论债权请求权的若干问题》，载《法律适用》2008年第9期。抗辩权是指对抗他人请求权行使的权利，具有永久性、无被侵害可能性、不可单独让与性和无相对义务观念性等四个特征。参见杨立新、刘宗胜：《论抗辩与抗辩权》，载《河北法学》2004年第10期。
4.杜颖：《商标先使用权解读》，载《中外法学》2014年第5期。
5.参见冯晓青：《商标权的限制研究》，载《学海》2006年第4期。
6.参见张玉敏：《论使用在商标制度构建中的作用——写在商标法第三次修改之际》，载《知识产权》2011年第9期。曹新民：《商标先用权研究——兼论我国〈商标法第三次修正案〉》，载《法治研究》2014年第9期。同注释〔4〕，杜颖文。王太平著：《商标法原理与案例》，北京大学出版社2015年版，第402页。
7.参见汪泽：《论商标在先使用权》，载《中华商标》2003年第3期。
8.知识产权法定原则是指，知识产权的种类、权利以及权利的要件及其保护期限等关键内容必须由成文法确定，除了立法者在法律中特别授权以外，任何机构不得在法律之外创设知识产权。参见郑胜利：《论知识产权法定主义》，载郑胜利主编：《北大知识产权评论（第2卷）》，法律出版社2004年版，第57页。朱理：《知识产权法定主义——种新的认知模式》，载李扬主编：《知识产权基础理论和前沿问题》，法律出版社2004年版，第124页。李扬：《知识产权法定主义及其适用——兼与梁慧星、易继明教授商榷》，载《法学研究》2006年第2期。李扬：《知识产权法定主义的缺陷及其克服》，载《环球法律评论》2009年第2期。
9.参见陈锦川、钟鸣：《新商标法对北京司法审判工作提出的挑战》，载《中华商标》2013年第11期。黄璞琳：《商标侵权案件中在先使用抗辩的构成要件》，载《中华商标》2014年第11期。胡震远：《商标在先使用抗辩规则的理解和适用》，载《人民法院报》2014年11月5日。
10.《日本商标法》第32条第1款规定，在他人提出商标注册申请之前，没有不正当竞争目的，在日本国内在商标注册申请指定使用的相同或者类似商品或者服务上，使用与该注册商标相同或者近似的商标，在该商标提出注册申请时，其使用已经使相关公众广泛知晓该商标是表示其业务所属商品或者服务的商标时，如果继续在该商品或者服务上使用该商标，则该使用者享有继续在该商品或者服务上使用该商标的权利。承继该业务的人，也拥有同样的权利。商标权人或者专有使用权人，可以请求按照前款规定拥有使用商标权利的人附加防止其业务所属商品或者服务于自己业务所属商品或者服务混淆的适当的标记。参见李扬译：《日本商标法》，知识产权出版社2011年版，第26页。
11.同注释〔4〕，杜颖文。
12.该条规定，“于他人注册商标申请注册前，在同一或者类似商品上，善意使用已被交易方或者消费者广为认识的同一或者类似标志时，尽管他人商标已经获得注册，仍可以继续使用。”
13.［日］三宅发士郎著：《日本商标法》，岩松堂书店1931年版，第252页。
14.代表性文献有［日］田村善之著：《商标法概说（第2版）》，弘文堂2000年版，第79页。［日］网野诚著：《商标（第6版）》，有斐阁2002年版，第781页。
15.同注释〔14〕，田村善之书，第79页。同注释〔6〕，曹新民文。李扬著：《知识产权法基本原理》，中国社会科学出版社2010年版，第819页以下。
16.商标保护制度自19世纪诞生以来，商标权的产生存在使用原则、注册原则和混合原则等三种制度。参见陆普舜主编：《各国商标法律与实务》，科学普及出版社2016年版，第4页以下。
17.同注释〔15〕，李扬书，第819页以下。同注释〔6〕，曹新民文。
18.同注释〔6〕，曹新民文。
19.同注释〔14〕，田村善之书，第86页。
20.同注释〔14〕，田村善之书，第85页。
21.同注释〔14〕，田村善之书，第85页。
22.同注释〔14〕，田村善之书，第85页。
23.我国台湾地区“商标法”第22条第2项规定：“在他人申请商标注册前，善意使用相同或者近似之商标图样于同一种或者类似之商品，不受他人商标专用权之效力所拘束，但以原使用之商品为限；商标专用权人并得要求其附加适当之区别标示。”
24.曾陈明汝著：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第78页。
25.李雨峰、倪朱亮：《寻求公平与秩序：商标法上的共存制度研究》，载《知识产权》2012年第6期。同注释〔4〕，杜颖文。同注释〔9〕，黄璞琳文。同注释〔7〕，汪泽文。
26.同注释〔4〕，杜颖文。
27.Precision Instrument Mfg. Co. v. Automotive Maintenance Mach. Co., 324 U.S. 806, 814 (1945).
28.同注释〔4〕，杜颖文。同注释〔6〕，曹新民文。
29.同注释〔6〕，曹新民文。
30.同注释〔4〕，杜颖文。
31.同注释〔15〕，李扬书，第820页以下。
32.同注释〔14〕，田村善之书，第79页以下。同注释〔14〕，网野诚书，第775页以下。同注释〔1〕，小野昌延编书，第800页以下。
33.同注释〔4〕，杜颖文。同注释〔7〕，汪泽文。
34.参见《日本商标法》，同注释〔10〕，李扬书，第2页以下。
35.同注释〔24〕，曾陈明汝书，第137页。
36.最高人民法院（2014）民提字第38号。该案中，国内商标注册人莱斯公司认为被告亚环公司为海外客户储伯公司贴附了“pretul”牌子生产但全部用于出口的商品侵犯了其“pretul”注册商标权。最高法院的判决认为，虽然外方储伯公司与中方亚环公司之间属于委托加工关系，但被告亚环公司的行为仅仅属于贴附无法发挥识别商品来源功能的“标识”，而非商标法意义上的商标使用行为，因而被告的行为不构成对商标权的侵害。
37.同注释〔15〕，李扬书，第852页以下。
38.参见最高人民法院（2014）知行字第32、33号行政裁定书。在这两个裁定书中，最高人民法院均认为，“在争议商标申请日之前，仅有少量专业性报刊对‘LAFITE’、‘CHATEAU LAFITE ROTHSCHILD’以及‘拉菲’、‘拉斐Lafite’等有所报道，由于上述大部分报刊的专业性较强、受众面较小，据此难以认定尚杜公司的‘LAFITE’或者‘CHATEAU LAFITE ROTHSCHILD’商标在争议商标申请日以前，已经在中国大陆地区具有了市场知名度，亦无证据显示相关消费者已经能够将‘LAFITE’或者‘CHATEAU LAFITE ROTHSCHILD’与中文‘拉菲’、‘拉斐’、‘拉斐尔’及‘拉斐堡’进行对应性识别。”李扬：《论商标权的边界》，载《知识产权》2016年第6期。
39.2009年3月，在“索爱”商标争议案中，北京市高级人民法院以下述理由否定了“被动使用”为商标使用的观点，“被抢注的商标应当由被抢注人自己在商业活动中予以了使用”，但基于以下三个法律事实“这些报道、评论均非索尼爱立信（中国）公司所为”、“在争议商标申请注册之前索尼爱立信（中国）公司未进行任何有关‘索爱’产品的生产、销售及宣传等商业活动”、“时至2007年10月左右，索尼爱立信（中国）公司并不认同‘索爱’是其公司简称或者是其手机及电子产品的简称”，因而不能认定“索爱”商标为已经使用并有一定影响的商标。参见北京市高级人民法院（2008）高行终字第717号行政判决书。2009年6月，在“伟哥”不正当竞争和侵犯未注册驰名商标权案中，最高人民法院以下列理由否定了商标“被动使用”也是商标性使用的观点：“报道中虽然多将‘伟哥’与‘Viagra’相对应，但因上述报道均系媒体所为而并非两申请再审人所为，并非两申请再审人对自己商标的宣传”；“辉瑞制药公司也明确声明‘万艾可’为其正式商品名，并承认其在中国内陆未使用过‘伟哥’商标。故媒体在宣传中将‘Viagra’称为‘伟哥’，亦不能确定为反映了两申请再审人当时将‘伟哥’作为商标的真实意思。”最高人民法院（2009）民申字第312号民事裁定书。2011年12月，在“伟哥”商标异议复审行政纠纷一案中，北京市高级人民法院进一步指出，“他人未注册（驰名）商标和他人在先使用的商标，均应当是权利人自己主动在中国的使用，且应当是具有商业性质的使用。”参见北京市高级人民法院（2011）高行终字第920号行政判决书。
但也有立场相反的判决。比如，2011年4月，在“陆虎”商标争议案中，北京市第一中级人民法院认为，在争议商标申请日以前，“陆虎”作为英文“LAND ROVER”的中文呼叫已经被中国相关公众广泛认同，具有了区分商品来源、标志产品质量的作用，实质上已经成为“LAND ROVER”在中国的使用标识，并且在汽车领域以及与汽车行业相关的领域形成了一定的影响。2011年9月，北京市高级人民法院维持了一审判决，并进一步指出，虽然新闻报道或评论文章并未表明是由权利人主动进行的商业宣传，但仍可以证明中文“陆虎”商标已经与英文“LAND ROVER”指向了同一产品，并进行了商业化的使用。参见北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第1043号行政判决书，北京市高级人民法院（2011）高行终字第1151号行政判决书。2014年8月，最高人民法院在“广云贡饼”商标异议复审行政纠纷一案中认为，“某一标志能否成为商标，不在于商标权人对该标志是‘主动使用’还是‘被动使用’，关键是生产者与其产品之间以该标志为媒介的特定联系是否已经建立”；“所提到的司法持否定态度的另案，或是因为生产者与其产品之间以涉诉标志为媒介的特定联系尚未建立，或是因为商标权人曾明确表示对有关特定联系的建立不能接受，均与本案情况不同。”参见最高人民法院（2013）知行字第40号行政裁定书。
40.同注释〔1〕，小野昌延编书，第800页以下。同注释〔14〕，田村善之书，第83页以下。同注释〔14〕，网野诚书，第776页。同注释〔6〕，曹新民文。同注释〔4〕，杜颖文。同注释〔7〕，汪泽文。同注释〔9〕，黄璞琳文。同注释〔24〕，曾陈明汝书，第78页。这些学者都只是按照商标法的规定，说明商标在先使用抗辩必须具备在注册商标权人提出商标注册申请之前具备商标使用的行为和事实，对其中的原因都未进行任何解释。
41.同注释〔6〕，曹新民文。同注释〔4〕，杜颖文。同注释〔9〕，黄璞琳文。
42.同注释〔6〕，曹新民文。
43.十二国商标法翻译组译：《十二国商标法》，清华大学出版社2013年1月版，第419页。
44.同注释〔43〕，十二国商标法翻译组译书，第1页以下。
45.东京高等法院判决昭和47年7月28日无体集卷2号，第494页。
46.参见江苏省高级人民法院（2013）苏知民终字第0037号民事判决书。该案判决认为，“夫子庙饮食公司在贡院西街12号‘蒋有记’餐馆使用‘蒋有记’标识有一个历史承袭演变的过程，并非是在蒋玉友的商标注册后才使用‘蒋有记’标识，不存在违背商业道德，或者搭他人便车利用涉案服务商标声誉的主观恶意。故夫子庙饮食公司在贡院西街12号‘蒋有记’餐馆使用‘蒋有记’标识的行为属于善意使用，享有在贡院西街12号‘蒋有记’餐馆使用‘蒋有记’未注册商标的在先使用权。但为规范正常市场秩序，体现对蒋玉友享有的涉案注册商标专用权的保护，夫子庙饮食公司只应在贡院西街12号‘蒋有记’餐馆原址继续使用‘蒋有记’商标，且不得改变该未注册商标的标识和扩大经营区域及规模，在使用中还应加上适当标识，以便与蒋玉友的注册商标形成区分，避免消费者的混淆。
关于南京市升州路30号‘奇芳阁’餐馆使用‘蒋有记’标识，奇芳阁公司未提供任何证据证明在涉案商标申请日之前，该餐馆有在先使用‘蒋有记’标识的事实，故奇芳阁公司侵犯了蒋玉友享有的涉案注册商标专用权。”
47.不改变商标同一性的情形包括：仅仅改变商标文字商标书写方法进行的使用（比如楷书与行书等不同书写方法的改变、宋体与明超体等体格之间的改变、繁体字与简化字之间的改变、横写和竖写之间的改变、罗马字大小写的变化、阿拉伯数字大小写的变化）；文字商标汉字和拼音互换但称呼和观念没有变化；图形商标外观上具有同一视觉效果的改变；其他在称呼、含义、外观等方面具有同一性的改变参见同注释〔15〕，李扬书，第796页。
48.同注释〔14〕，田村善之书，第84页。
49.同注释〔4〕，杜颖文。王艳芳：《论新商标法的民事适用》，载《知识产权》2013年第11期。
50.［日］茶园成树著：《商标法》，有斐阁2014年4月版，第211页。同注释〔4〕，杜颖文。
51.关于权利懈怠抗辩的法律构成及其法律效果等，参见李扬：《商标侵权诉讼中的权利懈怠抗辩》，载《清华法学》2015年第2期。
52.参见北京知识产权法院（2015）北知民终字第588号民事判决书。关于该案件的评论，可参见芮松艳、陈锦川：《〈商标法〉第59条第3款的理解与适用——以启航案为视角》，载《知识产权》2016年第6期。
53.Suna America Corp. v. Sun Life Assurance Co. of Can., 38 U.S.P.. Q. 2D 1065 (11 th Cir. 1996).
54.参见2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条。
55.杜颖教授认为此种方式满足“适当区别性标记”要件，本文难以赞成。同注释〔4〕，杜颖文。
56.同注释〔14〕，网野诚书，第783页。
57.同注释〔10〕，陈锦川、钟鸣文。
原载于《知识产权》 2016.10
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