一
前文（No.28、29、30）谈到，由于不动产登记行为在性质上不是具体行政行为，而是非讼程序行为，因此，即使登记机关在办理登记时存在发生程序瑕疵，当事人也不能就登记机关的登记行为提起行政复议或者行政诉讼，而应在通过民事诉讼对权属进行确认的基础上，根据《物权法》关于更正登记的规定来消除不动产登记簿的错误。就此而言，实践中之所以发生当事人因不动产权属争议而带来民事诉讼与行政诉讼交叉的现象，根源于我们对于不动产登记行为的性质存在误解，因而是一个假问题或者伪问题，而理论界和实务界为解决这一问题提出的种种方案，在笔者看来，显然是“头痛医脚”，必然不能凑效。
按照笔者的思路，既然当事人不能就登记机关的登记行为提起行政复议或者行政诉讼，那么因不动产权属争议自然也就不存在民事诉讼与行政诉讼相互交叉的问题。不过，也许有人认为，笔者的上述思路是立法论而非解释论。也就是说，是从未来如何立法（应然）的角度在讨论问题，而非从现行法如何适用（实然）的角度讨论问题，因而对于解决实践问题意义不大。在他们看来，当务之急是要解决一旦当事人已就不动产登记行为提起行政诉讼，且人民法院也已经立案受理，究竟应如何化解由此带来的民行交叉问题？
二
笔者认为，关于因不动产权属争议而发生的民行交叉问题，自然应通过完善不动产登记制度才能彻底解决。但这并不意味着笔者的思路是立法论而非解释论，因为作为私法之重要组成部分的《物权法》既然已明确规定了不动产登记在实体法上的地位和作用，与之配套的不动产登记规则就应理解为民事非讼程序（即民事登记），而非行政登记（参见No.29），如果其他国家机关无视或者误解《物权法》的规定，将不动产登记理解为行政登记，并据此制定了相应的部门规章乃至行政法规，人民法院也应严格按照《立法法》的规定，适用上位阶的法律，而不能适用下位阶的行政法规，更不能适用行政规章。因此，即使从解释论的角度看，在法律已经明确规定了更正登记制度的情况下，行政法规与部门规章中凡是与更正登记相冲突的规则，自然不应得到适用。也就是说，在《物权法》通过并实施后，人民法院对于当事人因权属争议而就登记机关的登记发证行为提起的行政诉讼，自应不予受理。即使已经受理，也应驳回起诉。这样一来，也就不存在上述亟需解决的问题。
当然，上述方案虽然能彻底解决问题，毕竟是过于理想化的方案，因为它的实施以法律职业共同体已就不动产登记的法律性质形成一个基本的共识为前提。然而时至今日，理论界与实务界并未反思民行交叉问题的根源，更未意识到不动产登记在性质上是民事非讼程序，而非具体行政行为，自然无法要求人民法院将当事人就不动产登记行为提起的行政诉讼一概排除在法院之外，尤其是考虑到行政诉讼法也已明确可就行政登记提起行政诉讼且规定在行政诉讼中可一并解决民事争议的背景下（参见No.29），要求人民法院对当事人就不动产登记行为提起的行政诉讼不予受理或者在受理后驳回起诉，至少在短时间内，是不现实的。因此，当务之急，确实是要解决当事人已经就登记行为提起行政诉讼且人民法院已经受理的情况下，如何处理才能避免民事判决与行政判决相互矛盾或者冲突的问题。
三
笔者认为，在当事人已经就不动产登记行为提起行政诉讼的情况下，考虑到不动产登记在实体法上具有重要的法律效力，故人民法院在审理此类行政案件时，应特别注意避免行政诉讼的裁判结果对可能存在的民事诉讼产生影响。也就是说，人民法院在对行政案件进行审理时，即使认定登记机构作出的登记发证行为存在程序上的瑕疵，也只能确认登记发证行为违法，不能撤销不动产登记发证行为。为什么只能确认登记发证行为违法，而不能撤销登记发证行为呢？这是因为，即使不动产登记出现错误，不仅登记机关原则上不能依职权撤销已经办理的不动产登记，在《物权法》已经明确规定更正登记制度的情况下，对涉及权利的不动产登记错误进行救济，也只能通过更正登记制度，而不能通过其他程序。这既是不动产登记簿之形式拘束力的必然要求，也是维护当事人交易安全的必然要求（详见No.30）。
如前（No.28、29）所述，实践中之所以发生因不动产权属争议引起的民行交叉案件在处理结果上的矛盾和冲突，就是因为登记机关的不动产登记发证行为因程序违法被人民法院通过行政诉讼予以撤销，而民事判决的结果则可能刚好相反，登记的权利人被认定为就是真正权利人。如此一来，当事人就会拿着民事判决去否定行政判决，或者拿着行政判决去否定民事判决。笔者认为，只有严格禁止人民法院通过行政判决撤销不动产登记发证行为，才能防止这一问题的发生。
四
事实上，在以往的司法实践中，也有人注意到不动产登记簿的形式拘束力之于当事人交易安全的重要性，从而不仅意识到限制登记机关依职权撤销登记发证行为的必要性，而且还意识到限制人民法院通过行政诉讼撤销不动产登记发证行为的必要性。例如：
《房屋登记办法》第81条规定：“司法机关、行政机关、仲裁委员会发生法律效力的文件证明当事人以隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段获取房屋登记的，房屋登记机关可以撤销原房屋登记、收回房屋权属证书、登记证明或者公告作废，但房屋权利为他人善意取得的除外。”
《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第11条规定：“被诉房屋登记行为涉及多个权利主体或者房屋可分，其中部分主体或者房屋的登记违法应予撤销的，可以判决部分撤销。被诉房屋登记行为违法，但该行为已被登记机构改变的，判决确认被诉行为违法。被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。”
可见，上述文件都注意到在第三人已经善意取得的情况下，即使登记存在错误，不仅登记机关不能依职权撤销权属证书，而且人民法院在行政诉讼中也只能确认具体行政行为违法，不能撤销权属证书。这种处理方式虽然可以保护第三人的交易安全，但问题是，第三人是否善意取得，本身需要通过民事审判才能确定，登记机构如何知道？人民法院在行政诉讼中又如何审查第三人是否善意取得？更为重要的是，不动产登记在实体法上不仅具有善意保护的效力，而且还具有权利推定的效力和权利移转的效力，如果人民法院在权属争议案件中已经基于当事人已经办理不动产登记或者被作为权利人登记在不动产登记簿上的事实作出了民事判决，而该不动产登记行为又被登记机构依职权予以撤销或者人民法院通过行政诉讼将其撤销，也会出现民事判决与行政判决相互冲突的问题。因此，笔者认为，将登记机关不能依职权车证和人民法院在行政诉讼中不能撤证严格限制在第三人已经善意取得的情况下，既无理论依据，也没有完全解决实践中的问题。这也进一步暴露出上述文件的制定者并没有认识到更正登记制度的程序意义。
五
在笔者看来，无论何种情形下，不仅登记机构不能依职权对涉及权利的登记事项进行更正（撤证），且人民法院不能在行政诉讼中撤销已经办理的不动产登记行为。也就是说，凡是涉及权利的登记事项存在错误，只要当事人之间存在权属争议，都应通过民事诉讼在确权的基础上通过更正登记制度予以救济。当然，针对笔者的上述观点，也许有人会提出如下两个问题：其一，既然人民法院不能通过行政诉讼撤证，那么人民法院对不动产登记行为进行审查的意义何在？其二，在存在权属争议的情况下，一方当事人在确权的基础上请求登记机构办理更正登记，如果登记机构不予办理，又如何进行救济？
对于第一个问题，笔者的观点是，就权属争议的解决而言，即使登记发生错误，当事人确实没有必要就登记机构的登记行为提起行政诉讼，而应通过民事诉讼在确权的基础上办理更正登记。也就是说，当事人提起行政诉讼，对于解决权属争议的意义确实不大。但是，如果登记错误是由登记机构的原因造成的，且因登记错误的存在，给权利人带来了损失，则当事人提起行政诉讼，就可以通过行政诉讼确认具体行政行为违法，并据此请求登记机构承担赔偿责任。可见，人民法院在审查不动产登记行为是否违法，对于当事人向登记机构主张赔偿责任，还是有一定的意义。不过，也不能高估这个意义，因为在实践中，登记错误的发生可能是多方面的原因，既有当事人自己的原因，也有登记机构审查不严格的问题，登记机构在登记过程中存在过错，登记机构是否应承担责任，人民法院都应根据民事法律（包括《侵权责任法》）进行判断，而不能根据其他法律进行判断。就此而言，笔者认为，应认为登记机构的赔偿责任是一种民事侵权责任，而非国家赔偿责任，当事人就登记错误造成的损失请求登记机构承担赔偿责任，也应通过民事诉讼来实现，不宜通过行政诉讼来实现。当然，考虑到目前对这个问题的争议仍然很大，暂时通过行政诉讼来实现，也未尝不可。
对于第二个问题，笔者的观点是，如果我们将不动产登记理解为民事非讼程序，那么更正登记也应如此理解。也就是说，更正登记也要符合不动产登记的程序规则。在此背景下，如果在符合法定条件的情形下，登记机构拒绝办理更正登记，登记机构将可能对因未及时办理更正登记而给当事人产生的损失承担赔偿责任，此其一；其二，当事人为防止权利被他人处分，自然可以申请办理异议登记，并起诉到人民法院，请求人民法院判决登记机构协助办理更正登记（当事人能否通过执行程序根据人民法院的确权文书申请人民法院向登记机构发出协助执行通知书，以完成更正登记，目前还存在一些争议）。当然，无论是当事人追究登记机构的赔偿责任还是想通过诉讼督促登记机构尽快办理更正登记，都应属于民事诉讼，而非行政诉讼。不过，在当前形势下，考虑到我们对不动产登记的法律性质多存误解，在可以预见的一段时间内，要达成当事人只能就登记机构提起民事诉讼而不能提起行政诉讼的共识，可能还存在一些现实障碍。在此背景下，如果当事人提起行政诉讼，作为权宜之计，似也没有必要反对。这里需要指出的是，不动产登记簿的形式拘束力仅仅是禁止当事人就登记机构的登记行为提起行政复议或者行政诉讼，但并不禁止当事人对登记机构拒绝办理登记的行为提起诉讼，至于这种诉讼究竟应为行政诉讼还是民事诉讼，则是值得进一步思考的课题。
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