律师事务所：江苏君哲律师事务所
作者姓名: 单利平
内容提要：
将质物存放在出质人的仓库或场地中由第三方进行监管，是一个创新，但在法律上存在着严重的先天不足之处。由于是一个创新，现有的法律法规并没有明确的相应规定，也没有行业惯例可以参考，造成实际司法裁判上对这种合同的定性、归责也因缺乏统一的标准而显得混乱。在合同实际履行中，合同各方对已方和他方的责任、权利和义务的认识也不统一，不能很好的协调和配合。最终在短暂的赢利之后，产生大量的损失和纠纷。这种结果本可在预料之中，是可以避免的，现也只能做个事后分析。
关键词：
创新 质押监管 转移占有 仓库或场地 合同定性 归责原则 监管人责任
在过去的10余年中，物流业和金融业产生过一次华丽的结合，创造出一种崭新的业务模式，这就是第三方质押监管融资业务。这项业务的创新主要表现在对质押监管人对出质的动产占有方式的创造，它不是传统地在监管人自己具备所有权的仓库或场地上接受并占有质物，而是在出质人的仓库或场地上，在取得该仓库或场地的使用权后（一般是名义上取得使用权，以一元钱仓库或场地租赁合同为主,并且约定仓储费用仍由出质人承担），原地接受质物的占有转移，然后设立质押标牌等标识进行公示，并开始按照合同约定的义务和程序进行监管（主要是对质物进行登统、进出库管理、质物情况信息统计汇报等）。该业务模式曾经创下过辉煌，极大的降低了中小企业在各大商业银行进行融资的门槛，节约了大量的动产在空间转移占有的运输、装卸、仓储保管费用，极大地推动了中小企业的业务发展。
但好景不过十多年时间，全国各商业银行和物流企业现在都一刀切地停止并禁止了这项业务。没有做完的业务也全部进行清理，绝大部份进行了诉讼，标的额只能说是巨大。纠纷的内容一般都是质物被第三方哄抢，致使质权人银行对质物的优先受偿权受损或丧失，在出质人（贷款人）不能偿还贷款的情况下，遭受重大损失。而由于该种质押监管合同是创新的结果，并不属于合同法分则中的有名合同，也没有别的法律法规进行规范，也没有行业惯例可供依据或参考。所以使得各地法院对该种合同的定性没有统一依据，有的定性为保管合同、有的定性为委托监管合同、有的定性为监管合同，而裁判结果也是大相径庭，缺乏统一标准，有的可以说是有失公允。笔者所在的物流公司这种诉讼的统计标的就有十多亿，而我们的注册资金只有几千万。笔者刚作为诉讼代理参加了一个下属子公司的质押监管合同纠纷的两审诉讼，还在等待二审判决。现作为事后诸葛亮痛定思痛，总结一下这项欣欣向荣的业务为什么会落下这一地鸡毛！？
一、在出质人场地上接受质物的转移占有并进行监管的质押监管合同是合法有效的吗？
根据我国法律及司法解释，主要有如下规定：
《物权法》第二百一十二条“质权自出质人交付质押财产时设立。”
《担保法》第六十四条“......质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八十七条“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；......” 第八十八条“出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。”
根据以上法律和司法解释，可以得出两种相反的意见，一是由于质物仍在出质人堆场，由出质人支付仓储费，说明质物仍由出质人占有，根据担保法司法解释第八十七条质押合同不生效，所以质押监管合同也因皮之不存而不能生效了。另外一种意见是根据担保法司法解释第八十八条，监管人属第三方占有人，出质人是以间接占有的财产出质的，所以该质押合同生效，质押监管合同也随之生效。该创新版的质押监管业务正是依据这一条司法解释创设的。
但是问题的焦点是在“占有”二字上，仔细推敲，此占有非彼占有也，第三方监管人对质物的占有是不完整的，由于对仓库或场地只有使用权，且仓储费是由出质人支付的，是缺乏对仓库和场地以及质物的完全管控权的，监管人对质物的占有是有严重瑕疵的。法律和司法解释都没有规定质权人或第三方监管人对质物不完全或不完整的占有的情况是否影响质权的成立，这就形成一个法律漏洞。而事实证明，这种不完全不完整的占有，正是以后质物发生被强行转移或哄抢风险的重要原因，也是在风险发生后的诉讼中，对监管人责任的认定产生混乱的原因。这是这种创新版质押监管业务的一个严重先天不足之处。
当然，根据合同意思自治原则，虽有上述瑕疵，仍不应仅凭这些瑕疵认定质押监管合同无效。
二、该创新版质押监管合同应该如何定性？
正如上文所述，不同的法院在审理因该质押监管合同纠纷时，甚至是相同的法院审理同类纠纷时，都会在对该种合同的定性问题上产生不同的认定：
1、最高院（2013）民申字第591号《民事裁定书》，在对蓬达资产管理有限公司与中国工商银行股份有限公司淄博分行、中国太平洋财产保险股份有限公司枣庄中心支公司等的保管合同纠纷案再审审理中，对该种质押监管合同定性为：“从上述内容看，蓬达资产公司淄博分公司根据约定占有并保管质物，届时返还质物，其与工行淄博分行之间的权利、义务具有保管合同的法律特征。故二审判决认定本案为保管合同纠纷，符合合同约定，且二审判决系依据当事人在合同中约定的权利义务及当事人的履约事实来确认各自的责任，监管协议如何定性并不影响本案的处理。”该认定的特点是定性为保管合同，但根据合同约定的当事人的权利和义务和当事人履约情况来确认各自的责任，合同的定性不影响案件的处理。这就是说，并不完全根据《合同法》中保管合同分则来处理本案，而是尊重当事人之间的约定来处理案件。［注释1］
3、最高院（2013）民申字第138号《民事裁定书》，在对中储发展股份有限公司大连分公司、中储发展股份有限公司与中国民中国民生银行股份有限公司大连分行监管合同纠纷一案的再审审理中，认定:“《中华人民共和国合同法》第三百六十五条规定，保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。本案中，133-1号《动产质押监管合同》由质权人、出质人、保管人三方签订，中储大连分公司作为保管人，不仅承担保管质物的义务，还承担验明质物、监管质物等义务，与保管人在保管合同项下承担的义务有所区别。二审判决根据合同的性质，将本案案由确定为监管合同纠纷，并无不当。”同是最高院，对同样的质押监管合同定性为“监管合同”。不过这个定性准确地说应是“保管合同+监管合同”。在质物被监管人完全占有，也就是说转移占有是发生在监管人自已具备所有权的仓库或场地上时，这种定性是准确的。我个人意见，在上文中所述的监管人对质物不完全占有的情况下，这种定性应修改为部份责任保管合同+监管合同。［注释2］
3、江西省高级人民法院（2015）赣民二终字第69号《民事判决书》，在江西中海物流有限公司与中国工商银行股份有限公司新余新城支行保管合同纠纷二审审理中，认定:“关于本案是保管合同关系还是委托合同关系的问题。从中海物流公司与工行新城支行、惠泽公司三方2012年7月24日签署的《质押监管协议》内容来看，该协议第一条明确三方的法律关系为：工行新城支行为质权人，惠泽公司为出质人，中海物流公司为工行新城支行的代理人，代理工行新城支行监管质物。从上述《质押监管协议》的约定看，中海物流公司与工行新城支行之间应认定为委托合同关系。工行新城支行答辩称本案是保管合同关系依据不足，中海物流公司上诉称本案是委托合同关系理由成立。”。就是说监管人仅承担代理的民事责任。我个人意见这样的定性是有合同根据的，依据合同质权人与监管人的委托关系确实存在。但依《物权法》第二百一十五条“质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。”就是说质权人本身具有保管质物的义务， 所以监管人承担的代理责任就包含了保管和监管两项义务。但委托合同与直接保管合同承担保管责任的不同之处在于，委托合同中监管人的保管责任必须限制在委托合同的委托范围内。不能完全按照《合同法》保管合同分则和仓储合同分则来处理。［注释3］
综上，我个人意见认同案例3的委托合同关系的定性，认为这个定性是最准确的。案例1中的保管合同但依据合同约定来确定各自责任的定性与案例3的定性在效果上没有什么差别的。不论怎样定性，都必须依据合同约定来确定各自的责任。
三、在这种创新版的质押监管合同中，如发生质物被哄抢、质物被出质人仓库或场地的所有权人行使了留置权，监管人应承担什么责任？
1、货物被第三人哄抢时监管人或保管人责任归责是否适用过错责任原则。
在大量的质押监管合同纠纷中，占绝大部份的争议是质物被第三方哄抢后，质权人向监管人提出索赔而监管人拒赔形成的。而不同法院的裁判结果根据其对监管合同的定性而不同，有的有利于监管方，有的有利于质权人。并无统一的裁判标准。
根据《合同法》第三百九十四条“储存期间，因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。”确定了仓储保管人责任的归责原则是过错责任原则。但《合同法》和仓储合同和保管合同分则中都没有明确货物被第三人哄抢是否也适用过错责任原则，还是适用过错推定责任原则或无过错责任原则。这也是这种创新版的质押监管合同的一个先天不足之处，因为动产不存放在监管人自有的仓库或场地中时，在经济不景气的环境下，被第三方哄抢的风险是非常之高的。而在发生哄抢事件时，质权人往往在接到通知后不作为，想当然地认为质物短少的责任应由监管人承担，隔岸观火，最终造成很被动的局面。
在法律法规没有明确规定也没有行业惯例的情况下，应只能根据合同约定来确定保管人的责任。如果合同中也无明确的约定，还是应根据公平原则采取过错责任原则或过错推定责任原则来确定保管人的责任。因为具有群体突发性质的货物被哄抢事件一般不是保管人能够控制得了的，实际上大多数情况甚至连警方都控制不了，所以采用无过错责任原则确定监管人或保管人责任是不公平的。
监管人或仓储保管人在哄抢事件中是否有过错主要看如下几个方面：
1）在哄抢发生的成因上是否有过错，哄抢是不是由于监管人或保管人的责任而引起的。
2）监管人或保管人在硬件和软件上的安保体系上是否有过错，封闭式围墙、围栏、围网等设备是否符合安保要求，安保人员在数量和质量上是否符合安保要求、安保规章管理制度是否健全并在有效执行、哄抢事件发生时的处置是否得当，包括有没有及时报警、及时通知质权人，及时组织拦阻，但是否能形成有效的制止要根据实际情况判断，在警方出警人员都不能有效制止的情况下，监管人或保管人不能形成有效的制止不应被视为过错。
3）另外还应考虑质物是存放在监管人自有仓库或场地中还是在出质人的仓库或场地中。如果是前者，对监管人的责任确定应比对后者情况严格。因为在后者情况下，仓库或场地的安保是由出质人负责的，监管人在哄抢事件发生时，只有及时通知质权人和报警二件事可为。只要履行了这二项义务，就应被确定为没有过错。
2、质物被第三方行使留置权致使质权人丧失优先受偿权时，监管人的责任确定：
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七十九条“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”之规定，质物如果被第三方通过诉讼以留置权优先受偿，将使质权人丧失对质物的优先受偿权。
这种情况发生的条件是货物存放在出质人仓库或场地上，而出质人对该仓库或场地也仅具有使用权。在出质人欠交仓储费、装卸费、堆存费等费用时，仓库或场地的所有权人就会对仓库或场地上的货物行使留置的权利。质权人在丧失了对质物的优先受偿权时，就会理所当然地向监管人索赔相应损失。
如果质押监管合同约定质物必须存放在监管人自有的仓库或场地中时，发生了被第三人行使留置权的情况，监管人是在责难逃的。但如果合同约定质物存放在监管人具有使用权的仓库或场地中时，监管人应该不承担责任。因为在合同签订时，质权人就应该可以预计到质物存在着被第三人行使留置权的可能性的。在质权人在合同上签字盖章时，就可视为其已放弃了因质物被第三方行使留置权向监管人索赔的权利。这也是这种创新版质押监管合同的又一个严重先天不足之处。
综上，创新版的质押监管合同存在三处严重的先天不足之处，它的结局本应是在预料之中的！但它还是发生了，值得好好总结一下！
注释：
［注释1］参见最高院对再审申请人蓬达资产管理有限公司因与被申请人中国工商银行股份有限公司淄博分行（、中国太平洋财产保险股份有限公司枣庄中心支公司、中国大地财产保险股份有限公司烟台中心支公司、淄博烨华贸易有限公司及一审被告、二审被上诉人蓬莱市蓬达房地产开发有限公司保管合同纠纷一案的（2013）民申字第591号《民事裁定书》第5页。
［注释2］参见最高院对再审申请人中储发展股份有限公司大连分公司、中储发展股份有限公司因与被申请人中国民生银行股份有限公司大连分行监管合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2010）辽民二终字第125号民事判决一案的（2013）民申字第138号《民事裁定书》第9页。
［注释3］参见江西省高级人民法院二审上诉人江西中海物流有限公司因与被上诉人中国工商银行股份有限公司新余新城支行委托合同纠纷一案，不服江西省新余市中级人民法院（2015）余民一重字第1号民事判决一案的（2015）赣民二终字第69号《民事判决书》第11页。
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