按语：最近我师父梅春来律师代理了泰华物业管理纠纷的系列案件，该小区物业服务合同到期，在业主大会授权之后泰华业委会重新招标聘用了一家新的物业管理公司，但旧的物业管理公司到期后拒绝退出小区管理区域，并煽动部分业主提议罢免业主委员会，此后街道办和住宅局介入组织召开了业主大会，并最终通过了包括“罢免业委会”在内的三项决议。在我整理案卷并提出部分诉讼方案和起诉意见后，师父进行了补充和修正，在综合考虑全部案情的基础上，我们暂时确定了包括行政诉讼、民事诉讼、行政查处和申请政府信息公开在内的6套代理方案。在我写完部分诉状，师父进行修改或者全盘否定自己重写的情况持续了一个礼拜后，我们有了如下较长时间的对话，师父讲这是教给我的最后一招。说实话，我从不以为然到豁然开朗，确实受益匪浅，现将该对话用文字整理出来，算是给自己的实习做一个记录。泰华小区第三届业委会任期本应至2015年10月11日届满，后经过2015年第3次业主大会表决通过了延期2年决议，即任期截止至2017年10月11日。后因旧的物业服务企业到期拒绝退出小区，导致后续一系列纠纷，最终在街道办和住宅局的组织下，业主大会过半数业主通过了“罢免业委会”决议，认定泰华小区第三届业委会已被罢免，该业委会自然不服，于是委托我们代理维权。 根据《<深圳经济特区物业管理条例>实施若干规定》规定，延长业委会及委员的任期需要业主大会与会2/3业主同意才能通过，但现在泰华罢免业委会的决议只要1/2业主的同意便公告通过，那么1/2业主同意罢免业委会的决议能不能否决前面同意业委会延期的2/3业主的意思？这个问题法条上面没有明确的规定，但无论从法律依据还是理论依据我们都能推演出这样一项规则，（暂且不论“罢免业委会”这项决议的合法性问题），原来业委会延长任期需要2/3业主同意，现在否决前面通过的延期决议或者整体罢免延期的业委会委员也必须经过2/3业主同意通过，但就单个委员的罢免要求过半数即可。为什么？因为业委会两年延期的决议须2/3业主通过，整体罢免等于否决前面的2/3投票决议，所以要想否决前面的延期决议也得经过2/3业主同意才行，这是表决权的问题。我问：单一委员的罢免过半数业主同意有效，但像你所说的，如果7个委员分别进行投票全部罢免，其结果与整体罢免业委会委员不是一个效果吗，为什么整体罢免要2/3标准，而所有委员都逐一进行罢免一样能达到全部罢免的效果，却只要过半数同意？这不就矛盾了吗？师答：如果业主大会决议是罢免全体委员或罢免七个委员中的其中一位委员，只要在程序上对委员分别投票，依现有规则只要过半数，就有效，但整体一次性罢免必须适用2/3的标准，因为延期决议是2/3的标准通过，现在罢免延期后的业委会只要求过半数业主同意即通过等于就违背了前面同意延期的多数业主意愿，所以整体罢免也应是2/3以上的标准才符合业主整体意思表示。就像泰华这个案子，它决议是“罢免业委会”，最终产生结果其实就是整体罢免业委会委员，这种情况下就必须2/3业主投票通过，按我们刚才讲的理由，街道办主导的“罢免业委会”议题因没到达到2/3标准其实就没有通过，这样一来，整个案子就全走活了。其实还有一个问题，业主大会有没有权利罢免已经成立的业委会？从法规上看，业主大会可以被行政主管部门解散，但没有规定业主大会有权罢免业委会，它只能罢免业委会原先成员，再选举新的成员进行替换行使职权，就像中央政府和地方各级人民政府的换届，人可以换，但政府不能换，换了就乱了，所以从这个结论讲，街道办主导的“罢免业委会”议题也是违法无效的。所以说，看似走不活的案子，如何绝处逢生？就是行政诉讼中最关键的一招——从绝境中走出一条路来。律师一定要做到这个程度才有饭吃，但走到这个程度不是说光看法条就行了。你看我刚刚讲的规则和理由，法律是没有明确规定的，但是我根据现有的法律规定结合行政法的基本理论，就能自然的从逻辑中推演出法律没有的规定的东西，而且我推演出来的内容或理由都是有章可循，也不违反立法本意的。所以，要想撤销泰华临时业主大会通过的“罢免业委会”决议，无论是民事还是行政，都能走得通。换个场景，如果我们在法庭上讲这个道理，法官听我们讲完后，他肯定也会觉得这里面确实存在问题，法官会去思考，2/3以上业主同意延长业委会和委员的任期，现在过半数业主能不能推翻它？成立以后的业主委会员能不能被罢免？是罢免业委会对还是罢免业委会成员对？这些问题一引申出来，案子极有可能就改判。这就是行政诉讼独有的规则变化产生的奥妙所在，我们其实是在立法的空白处修改或者说是在解释法律。如果我们手上这个案子真正进入司法程序的话，上述的理由一旦被法官所认可，成为司法判决，大家也都会参照适用，这些规则就能成为将来的法律条文的的一部分。我问：这些都是普通的案子，为什么经你这么解释后，就变得非常有意思？师说：普通的案子想要做的很有趣味性，关键在于你自己的认识深度和平时积累下来的素养，培养出独特思维，就能从别人想不到地方想到妙处！一个案子接到手，关键还是看你怎么做，你如果不想事，就会做得很垃圾，如果你是一个有思想的人，也可以按照我刚才的思路，把一个很普通的案子做的非常具有法律意义，这取决于你对这个问题认识的深度和独特的思维能力，要想做到这一点，你既要具备综合素质，也要掌握律师的专业技巧，更要具备很深的理论学术功底，只有这样，才能看到别人所看不到的问题，也只有看到别人看不到的东西时，你才能在绝境中走出一条路来。律师要是能做到这个程度，天下就任你纵横了。所以，当行政诉讼做到入味时，体会到其中种种精微变化，一般没有多少技术含量的民事诉讼你就真不想再做了。比如泰华的案子，经过分析你会发现，原来我们是在创造或改变规则，认识到这一点，你就会觉得这个案子做起来非常有趣、有味、有法律意义。但是很少有人会想到这些问题，也很少有人会把一个普通的案子联系到规则的角度上来。泰华豪园这个案子，你甚至可以跟法官说，我们是在创造规则，法官跟我们一样也是在创造规则，我们是一个团队，但这个规则的建立，光靠我们律师不行，必须是法官和我们一起才能把它创造出来，如果你在法庭上这么一讲，法官可能就会觉得很有荣誉感，说不定他有共识后，也会有意识的去创造一个规则出来，为什么？因为你告诉了他这个案子的真正价值，他觉得如果这个案子确实具有法律意义的时候，他可能会对这个案子特别重视，因为法律人都有一个共性，都希望自己手上能够出现一个经典的判决。但是如果你不把这个意义说出来，法官很难意识的到，就像刚才，如果我不讲，你也意识不到这里面还有这么多可以研究的东西，这种规则化的提练，是民事案件包括刑事辩护都没有的一种滋味和体会，否则的话，行政诉讼的价值在什么地方？为什么行政诉讼和民事、刑事诉讼能够分鼎而立？这里面肯定就有它独特的东西，你把这个独特的东西抓住了，慢慢适用它，你就可以开宗立派了。泰华这个案子的核心价值也就在于这个地方。我问：本来看物业管理方面的法律法规都觉得规定的太抽象，好多具体的实际问题都没有规定明确，但刚刚听你那么一说，好像法律没有明确规定的东西，其实我们自己可以去解释或者提练出新的规定下来。师答：对，行政诉讼就是这样的，法律不可能去规定那些细节的东西，很多规则需要我们自己去推演延伸出来。美国最高法院审查的司法判决，或者做出改变规则的一些判决，依据的都不是法律，它甚至能把国会的立法都否掉，那美国最高法院否定立法的时候，依据是什么？难道说法律之上还有什么法律吗？对，法律之上还有法律，这个法律渊源于英国的自然法正义，它虽然没有被立法机关明确以成文法的形式规定下来，但却是真实存在的。自然法讲究的是公平正义和程序的正当性，比如投票就要有投票规则，它不能乱投的，一定有一个公平性的机制制约，多数表决就需要考虑各方人的利益，怎样让人把自己的意见正常的表达出来，而不侵犯他人的权益，哪怕少数人的意见被否定了，也要保障这部分少数人的陈述权和抗辩权，这些都属于自然正义的一部分，不能说因为你们是少数，就把你们权益全部抹杀不顾及了。所以，自然法的公平正义是有它的内在逻辑在里面，它是高于成文法的，比如西方国家讲的人权，人权保障就高于法律，正因为它在某种程度上高于立法，它才可以改变既已形成的规则。 再回到泰华的案子来说，业委会的委员全部被罢免，而业主大会的议题笼统的说是“罢免业委会”，那么投票的业主究竟是罢免业委会还是对业委员成员有意见才罢免成员？都不清楚，那产生的问题就是投票业主的知情权在什么地方？这些业委会委员的陈述权和抗辩权又在什么地方？委员如果说业主的投票根本就没有明确表示是要罢免我这个成员，怎么办？因为有业主可能只是想罢免这个委员，而不想罢免那个委员，你笼统的让业主只能投全部罢免或者全部不罢免，不就是侵犯了业主投票自由的权利嘛。从这些概念中阐述出来，你会发现我们律师关注的东西跟普通当事人其实是不一样的。我经常讲“行政诉讼不关注事实”，因为事实很简单，就是他们已经罢免了业委会，我不关心它罢免不罢免的问题，我关心的是罢免的过程中，这些被罢免的委员的权利是否得到尊重和保障，特别是街道办的行为，既然你街道办已经责令业委会整改并架空业委会职权，认为你街道办比业委会更具有公平性，所以直接介入来组织召开业主大会，那这些业主和委员的权利你保障了吗？如果不能保障，你街道办直接介入行为的正当性在什么地方？如果街道办不具有正当性了，责令整改的应该是你自己才对。所以，行政诉讼实际非常有意思，一旦你把整个理论体系、思想逻辑融会贯通的时候，那真的是兵来将挡、水来土掩了。我一直觉得，行政诉讼在法庭上可以做到跟刑事辩护一样的效果，你可以提出很多别人没有关注到的东西，然后你可以慢慢跟法官、跟行政机关去讲这些东西，而且你讲的东西并不是玩文字游戏，像你上次跟我说追究业委会“罢免”和“解散”的区别没有意义，结果是一样的，我们似乎只是在玩文字游戏。但是从刚刚所讲的道理来看，它并不是在玩文字游戏，它具有自己的内在逻辑，但是当你没有把这些内在逻辑讲出来的时候，法官可能会跟你的想法一样，认为律师是在玩文字游戏。“罢免”和“解散”有什么区别？罢免业委会不就是罢免业委会成员嘛，但是，你把我刚刚讲的内容在法庭上跟法官一解释，他就会觉得好像真不是那么简单，区别太大了。你要知道，这一类的办案技巧和招数，如果没有人专门根据自己办案的实例来教，或自己也没有亲手办过，十年你也不一定摸得到边，因为它完全有违正常人的思维。上次讲课我也说过，我教的东西跟市面上流行的培训课教的东西基本上截然相反，比如有人认为证据提交的越多越好，我们恰恰相反，我们不讲究什么证据都一股脑儿全提交上去，我们能不提交的证据就不提交，所以我们常常拿着一张行政处罚决定书就起诉去了。这样做的话当事人可能会觉得，梅律师好像不重视我这个案子，什么证据都没有，这样打官司能打赢吗？就一张纸的证据，其他材料都不提交，到法庭上说什么呀？怎么证明自己是不应该受处罚的？但我们用的方式就是跟别人不一样，我们不用那些乱七八糟的证据材料，因为我们不关注事实，规则是我们自己在创，我们在改变、解释、修正规则，所以我有一句话说“我的责任是致力于将行政诉讼推向规则化”，我们的目标是让大家在行政诉讼中尽可能的放弃事实判断，逐渐转向规则判断，这才是行政诉讼真正的价值。我问：我觉得像我，看一个案子都是先根据材料上面讲的事实、程序对比着法条来看，看是不是跟法条有冲突，但我感觉你是根据法条，延伸出自己的一套理论，再来看案情符不符合自己的一套逻辑理论。师答： 没错，所以我们跟别人不一样的就在这个地方，你将事实对照法条得出结论的方法，当事人自己都能做到，但会让你感觉好像前后对照都没问题，都很符合法律规定，照这样一个走法，你会觉得所有的行政机关作出的行政行为好像都没有问题，这样就容易走入绝路。但我们之所以能杀出重围，就是因为我们是跟别人逆着走的，想别人所未想，别人觉得我们肯定打不赢的案子，上了法庭，只要我们将观点一说出，再结合法条一引用，庭审状况立马就变了。我问：就好像我们那个工伤案子讲脑死亡一样，一看证据材料，医院已经出具死亡证明书说在某个时间点死亡，再对比法条，是在48小时外死亡，认定不属于工伤就感觉没什么问题，我就没想到可以根据病历中“脑死亡”那三个字来判定是在48小时内死的，就压根没想过脑死亡也是一种死亡判定标准，如果按照脑死亡说，当事人就是在48小时内死的，就应认定为工伤。师答：对，我们就是根据“脑死亡”这三个字把这个案子无限延伸下来，而且你看那个案子，我们提供的证据绝大部分都不是当事人给我们的材料，只有病历是，其中内容说明抢救期间脑死亡，然后根据这句话我们补充了大量的判例和医学文献证据，使整个证据体系完整，我们就没有提交其他的，就冲的病历上“脑死亡”这句话去的。但前一个脑死亡的案子别人打输了，如果第一起这类的脑死亡案是我们来做，凭我们手上的这些证据不应该会输，但是前面别人没有做好，没有提供医学证据，法官不敢去判断医学问题，就找了一个理由驳回去了，但事实上脑死亡是可以作为死亡判断依据，广东省多家法院均认定属于工伤，但当时可能深圳中院的法官不知道这些情况。我们的行政诉讼，应该跟西方国家一样，要把任何的事实纠纷转为法律争议，就像有人说过，任何的政治问题最后都会演变成法律问题。我们做的就是这类事，脑死亡是不是死亡判定标准，这是事实问题还是法律问题？最后我们都要把它变成法律问题，更要从个案中脱离出来，将案子做成一个要普遍适用的判例，这就是行政诉讼和别的诉讼不一样的地方。另外，工伤死亡的那个案子里面我们有提出一个观点，就是法律不允许当事人做出要钱还是要命的残忍选择，不能逼着家属说为了工伤的钱就一定要让伤者48小时内死掉才行，不能忽略了人性的闪光点。从这个角度来讲，作为任何一个立法者、司法者，我们应该保护的是人性的闪光点，而不是告诉他必须要让人48小时内死掉才能拿到钱，别救了，你赶快让他死吧，绝对不能这样，这个话我写在诉状里面，美国1968年就确定了“脑死亡”是人死亡的标准，我们2016年还在这争议，你觉得有意思吗？从个案延伸到立法和解释法律上来，行政诉讼做起来就是另外一种境界。最初级的境界是案子怎么做，第二级的境界是个案终于解决了，但是这会走入绝路，为什么?因为你会的别人也会，你能看到的别人也能看到，当事人为什么偏偏要花高额的律师费来找你，所以律师做的最高境界就是你能看到别人看不到的东西，独辟径路，案子到了我们手上就能走通，别的律师却没办法解决，这才是一套真正的技法，一旦你掌握到这种技法你就可以纵横天下，我也就教不了你什么了。所以为什么我以前老说你不具有法律人的思维，你会觉得师父过于苛刻，读了四年本科，怎么会一点法律人的思维都没有？但是你按照我刚刚讲的标准去对比，你就会发现你远远达不到我要求的层次，因为我们的路子多数是逆着走的，简单讲就是独辟径路，想别人所未想，不讲，以为不过如此，一讲开，使别人一听就能恍然大悟。总之，说这些就是为了给你打开一道门，让你看到行政诉讼真正的世界是什么样的。我说你在行政诉讼这块还没入门就是因为这，你前面写的泰华的起诉状我一看就知道你还没有入门，给法官一看他肯定也能看出来你没入门。 行政诉讼做好是非常有意思的，但有个难点，就是我们很难碰上一个好的案子，甚至来说，案子好不好当事人是不知道的，当事人能理解我们刚刚说的这些法律意义吗？他根本理解不了，他根本就不会意识到这个案子能够改变规则，但是案子到了我们手上，我们就会扩大它的法律意义，实际上就是我所讲的行政诉讼律师最绝的一招--在绝路中走出一条路来。虽然我很早就想写这一篇文章，但没写，主要就是因为这个招数只能手把手的教，简单的讲出来就不是我要教的那个味道，你只有真正做到案子里面去，走不出来时，我再跟你讲，你才会真正体会到，原来师父是这个意思，原来行政法的窗口是这么打开，只有这样才能让你看到行政法里面真正的东西和内涵。
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