执行命令是军人履行职责的基本方式，服从命令，听从指挥是军人的法定义务。学界公认军人执行合法命令的行为系间接依照法律的行为，具有正当性，即使造成法益侵害也应当排除刑事责任。但当军人执行违法命令即含有违法犯罪内容的命令造成法益侵害时，服从命令的义务与遵守法律的义务相冲突，是否应追究其刑事责任则成为问题。
一、普通刑法对执行违法命令行为刑事责任的认识
我国刑法对执行命令行为的刑事责任未作规定，但在我国刑法理论中，一般认为执行命令行为排除刑事责任应具备形式合法性，即系所属上级基于职权发布，命令发布的形式和程序都不违法，命令的行为属于下级职务范围内的事项，部属在命令规定的事项范围内执行。命令内容违法原则上不能排除刑事责任，但如果执行者主观上不明知命令内容违法而执行，应当排除刑事责任。这就存在一个下级是否应审查上级命令内容合法性的问题，对此有两种截然对立的学说：绝对服从说和实质审查说。绝对服从说认为下级无审查上级命令是否具有违法犯罪内容的义务，如果行为人客观上执行了上级下达的具有犯罪内容的命令，但主观上并不知道该命令具有犯罪的内容，可排除犯罪性。
[1]实质审查说主张下级对于所属上级的命令，无论在形式上还是实质上都有审查的责任，如有违法，即无服从的义务。若明知命令内容违法而遵命执行，不能排除其刑事责任。
[2]尽管这两种观点在下级应否审查命令内容合法性问题上针锋相对，但在执行违法命令能否排除刑事责任的问题上却殊途同归，都得出了不明知上级命令内容违法而执行，应当排除刑事责任的共同结论。
从外国刑事立法和刑法理论来看，“没有一种法秩序追求绝对的服从原则，但也没有一种法秩序完全不保护下属。”
[3]各国对执行违法命令行为的刑事责任大体有以下几种观点：
1．采用不明知命令违法标准，排除执行违法命令行为的刑事责任。日本刑法学界一般认为执行违法命令行为具有违法性，但因不具有期待可能性而排除刑事责任。
[4]《意大利刑法典》规定：“如果构成犯罪的行为是根据主管机关的命令实施的，发布此命令的公务员一律对该犯罪负责。执行上述命令的人也对犯罪负责，除非他因事实错误而误认为是在遵循合法命令。在法律不允许执行人审查命令的合法性时，执行不合法命令的人不可处罚。”《俄罗斯联邦刑法典》第42条规定：“明知命令或指令非法而执行命令或指令实施故意犯罪的人，应按照一般根据承担刑事责任。不执行显然非法的命令或指令的，不负刑事责任。”
2．采用命令内容不明显违法标准，排除执行违法命令行为的刑事责任。《法国新刑法典》第122—4条第2款规定：“完成合法当局指挥之行为的人，不负刑事责任，但此种行为明显非法者，不在此限。”《巴西刑法典》规定：“如果犯罪是在不可抗拒的压力或严格执行上级并不明显非法的命令的情况下所实施的，只对施加压力或下达命令的人惩罚。”《加拿大刑法典》规定，依军法服从上级长官命令之人，除命令显然违法外，其服从上级长官关于镇压暴动命令之行为，应认系正当之行为。因服从安全官之命令而使用武力镇压暴动如系善意行为，且命令非显然违法，应认系正当之行为。这里所称命令是否显然违法系法律问题。
3．同时采用不明知命令违法与命令违法性不明显的双重标准，排除执行违法命令行为的刑事责任。英国学者认为，如果军人不知道命令是非法的，而且命令本身的违法性不明显，该军人不应该知道其为非法，他应该拥有辩护理由。但是在执行违法命令构成谋杀罪的情况下，执行人不可能构成法律上的认识错误。
[5]美国刑法同样采取了这样的方针：如果下属没有认识到命令的违法性，且作为一个有理智的人他不可能认识到命令的违法性的，排除刑事责任。
4．区分有约束力的命令与无约束力的命令，有约束力的命令使执行违法命令行为排除违法性，无约束力的命令在双重标准下排除刑事责任。一些德国学者持这一观点。有约束力的命令是指形式上上司下达指示符合抽象的管辖权和应当遵守的形式要件，实质上命令不能明显地违反法秩序。如果执行该命令会侵害人类的尊严，其在实质上是不具有约束力的。具有约束力的命令，即使属于例外的违法场合，对于部下而言也构成合法化事由。理由是部下对于上司有服从的义务，在并不太重要的事态中，所有的国家活动的基本秩序原则，较之对于法秩序的服从义务，立法者更加重视此类国家活动的秩序原则。而没有约束力的指示，只能考虑作为免责事由。只有在下属认为该指示具有约束力，而且允许这样认为的情况下，无约束力的指示才有可能作为免责事由考虑。
[6]《挪威刑法典》采用了这一观点。
在以往的国际刑事司法实践中，不论执行的命令是否合乎国内法，对执行命令实施国际犯罪的行为均追究刑事责任。1945年的《纽伦堡国际军事法庭宪章》率先确认执行命令行为不排除刑事责任，只能作为减轻刑事责任的理由，其第8条规定：“被告遵照其政府或上级官员的命令行事的事实不能作为免刑的理由，但如按法庭的观点该行动具有充分根据者，可考虑作为减刑的理由。”随后的《远东国际军事法庭宪章》进一步肯定了这一原则。国际刑法理论将执行命令不免责原则称为绝对责任原则，将以下级知道命令是违法的，或者上级命令明显违法作为追究执行命令行为刑事责任条件的原则，称为条件责任原则。然而1998年的《国际刑事法院罗马规约》对执行命令实施国际犯罪的行为没有继续完全坚持绝对责任原则，而是同时采用了绝对责任原则和条件责任原则。在其管辖的四类犯罪中，对种族灭绝罪和反人道罪适用绝对责任原则，而对战争罪及侵略罪适用条件责任原则。
二、军事法对军人执行违法命令行为刑事责任的态度
由于军人执行命令是保证军队运转的基本条件，各国军事法都规定执行命令是军人的基本义务，不服从命令将受到严厉惩罚。我国的一系列军事法规都规定了军人有服从命令、听从指挥的义务，并在《中国人民解放军纪律条令》中规定了不执行命令的行政责任，在《刑法》第421条规定了战时违抗命令罪的刑事责任。其他国家和地区也都在军队的条令和军人地位法、军事纪律法等军事法中规定了军人服从命令的义务，在军事刑法或刑法的军事犯罪部分规定相应罪名，体现出要求军人履行这一义务的强制性。一些国家的军事刑法还专门规定，在战时或其他紧急情况下，上级使用必要的强制使自己的命令获得服从的行为属于紧急避险，不承担刑事责任。
我国军人执行命令的义务是无条件的，并不区分执行合法命令与执行违法命令。军人对违法命令只有异议权没有拒绝执行权。我军《内务条令》第61条规定：“部属对命令必须坚决执行，并将执行情况及时报告首长。如果认为命令有不符合实际情况之处，可以提出建议，但在首长未改变命令时，仍须坚决执行。”然而，很多其他国家的军事法将军人应当服从的命令限定为合法命令，违法命令对下级军人不具有约束力。如《美国统一军事司法法典》规定的故意违抗首长罪、违抗准尉、士官或者军士罪，英国1955年《陆军法》规定的不服从命令罪，均以违抗合法命令为条件。《德国军事刑法》第22条规定，在下属不服从命令的情况下，如果命令没有约束力，尤其是如果命令不是为勤务目的而发布或该命令侵犯人权，或如执行命令就会实施犯罪的，下属的行为不违法。即使下属对命令的约束力发生认识错误也不处罚。《俄罗斯联邦刑法典》规定不执行显然非法的命令或指令的，不负刑事责任。《奥地利联邦共和国军事刑法》第17条规定，如果命令具有下列情形之一：侵犯人权；由非主管之人或机关作出；因其他命令而作废；因情况的变化而过时的，执行该命令将会造成重大不利的危险；命令与军事勤务无关；命令实施应受刑罚处罚的行为，则不服从命令的行为不受处罚。意大利1986年《军事人员纪律条例》第25条第2款规定：“军事人员收到明显反对国家制度的命令或者如果执行明显构成犯罪的命令，有不执行命令并尽快通知上级的义务”。
军人拒绝执行违法命令不构成违抗命令犯罪，并不意味着执行违法命令造成法益侵害必然承担刑事责任。决定因素在于军人能否审查上级命令的实质合法性。应该说，要求军人审查上级命令内容的合法性，是对其主体性地位的尊重，因而被外国学者称之为“有头脑的刺刀”制度。但必须看到，在军事领域实现军事需要始终是第一位的价值追求，军事法在维护军事秩序与维护法治的权衡中，总是将前者置于优先地位。因此，外国学者一般认为，下属的审查权与军事勤务的本质不相容，军人间的上下级关系，不允许或严格限制对命令内容的审查，
[7]否则有严重扰乱军队的权威与纪律的可能。法律不强人所难，军人由于无权审查命令的合法性，其执行不明显违法的命令造成损害则不具有期待可能性，不能要求其承担刑事责任。
事实上，各国军事法对执行违法命令行为也持相对宽容的态度。与普通刑法以处罚执行违法命令行为为原则，不处罚为例外的立法例相反，多数国家军事刑法规定以不处罚为原则，以处罚为例外，充分体现出军事利益优先的价值取向。如《美国军事法庭手册》1998年版、2002年版、2005年版都规定：“被告人服从命令而实施任何罪行，其服从命令的情况属于一种合法辩护，除非被告人知道该命令是非法的，或者按照通常观念来理解，一个人应当知道该命令是非法的。”《德国军事刑法》第5条规定：“下级为实现了刑法之构成要件的行为，如该行为是依命令而实施的，只有当行为人认识到其行为的违法性或依据当时的情况他应当明白其行为的违法性，始有责。考虑到行为人执行命令的实际情况，如行为人的责任轻微的，在犯重罪情况下，法院可依据刑法典第49条第1款的规定减轻处罚；在犯轻罪的情况下，免于处罚。”《瑞士联邦军事刑法》第18条规定：“如果下属明知其执行命令必将参与一应受刑罚处罚的行为，同样受处罚。法官可根据自由裁量对其减轻处罚。”只有少数国家的军事法对执行违法命令毫无例外地追究刑事责任，如法国1966年《关于军事纪律的法律》第22条规定，如果下属执行指向一违法行为的命令的，应当负完全的刑事责任。然而法国军事刑法的传统原则是，如果命令的行为的违法性不是很明显，善意的下属排除刑事责任，
[8]这也是1994年生效的法国新刑法典所持的态度，所以这一规定能否继续适用值得怀疑。
我国现行的军事法对于军人执行违法命令是否以及如何承担刑事责任并无明确规定，但从《刑法》第427条规定的指使部属违反职责罪来看，我国军人只有执行具有犯罪内容的命令才可能承担刑事责任。指使部属违反职责罪的犯罪主体是军队中的各级首长和其他有权指挥他人的人员，对于他们通过命令指使部属进行违反职责的活动，一般被理解为指使部属实施违反军人的共同职责、一般职责和专业职责的行为，这些行为从其危害程度看，包括违反军纪的行为和一般违法行为，但不包括犯罪行为，指使部属进行犯罪活动构成共同犯罪。
[9]军人的各种职责和军纪都是军事法的基本内容，执行违反军人职责和军纪的命令也是执行违法命令，由此可见，目前我国军人执行具有一般违法内容的命令侵害法益不承担刑事责任，而是由发布命令者承担，只有主观上明知命令具有犯罪内容而执行，才会与发布命令者共同承担刑事责任。
尽管外国军事法努力保障军人服从命令义务的履行，但也注意区别执行违法命令实施战争罪等国际犯罪与实施其他犯罪的刑事责任，对执行违法命令实施战争罪和反人类罪的行为一般采用国际刑法中的条件责任原则，以追究刑事责任为原则，以不明知命令违法或命令的违法性不明显而排除刑事责任为例外。这与执行违法命令实施其他犯罪的刑事责任规定的区别在于：后者中执行人明知命令违法或命令的违法性明显要由指控方举证证明，而在战争犯罪等案件中，则需要由执行人举证证明自己不明知命令违法或命令的违法性不明显。如1956年《美国陆战手册》第．509条第1款规定：“违反战争法的行为，是根据军事的或者平民的上级当局的命令而实施的事实，不能排除该行为的战争罪性质，在审判被告人时也不能构成一个辩护理由，除非他不知道并且也不能合理地期待其知道该命令的行为违法。在任何情况下，执行命令都不能构成对一项战争罪指控的辩护理由，但是，个人执行命令的事实可以在减轻惩罚时予以考虑。”《以色列军事手册》第10条规定：“违反战争法的行为，是根据军事的或者平民的上级当局的命令而实施的事实，不能排除该行为的战争罪性质，在审判被告人时也不能构成一个辩护理由，除非该命令的非法性不清楚和不明显。在任何情况下，个人执行上级命令的事实都可以作为减轻惩罚的情节考虑。”我国军事法对此问题未作规定。
三、我国军人执行违法命令行为刑事责任的确认
目前我国刑法和军事法均未对军人执行违法命令行为的刑事责任作出明确规定，为切实保证我国军人有效执行命令，有必要借鉴外国刑法和军事法的规定对其予以确认。确定我国军人执行违法命令行为刑事责任首先应明确军事需要与刑事法治的关系，确立如下价值取向：军事秩序优先，兼顾其他法益。军人在执行命令发生义务冲突时，首先要履行军人服从命令的义务，之后才能履行公民守法的义务。笔者认为，我国确定军人执行违法命令行为的刑事责任应采用命令违法性不明显标准，即军人执行命令侵犯法益不承担刑事责任，命令明显违法的除外。采用这一标准可以在最大限度内保护军人执行命令的坚决性，同时也能够教育军人学习法律知识，避免因对法律的无知而盲目服从明显违法的命令。之所以不采用不明知命令违法标准，是因为采用不明知命令违法标准必将得出下级军人对上级命令的合法性具有审查权的结论，这不符合我国现有法律的规定。并且，这一标准完全以命令执行人的主观认识为基础，而命令是否违法，是一个法律问题，只能由司法者而不是行为人来判断。
命令违法性不明显标准具体包括两种情况：第一种是军人因命令的违法性不明显，不可能明知命令内容违法而执行，不承担刑事责任；第二种是军人虽明知命令内容违法，但因该违法性不明显而执行，不承担刑事责任。军人执行违法命令行为之所以能够排除刑事责任，是以违法性认识必要说为基础的，认为行为人不具有对行为违反刑法的认识。采用刑事违法性认识说可以使军人树立符合刑法规定是执行命令的底线的意识，明确法盲在军事领域里也不能被免责。军人因命令违法性不明显而不明知命令违法排除刑事责任的原则不仅适用于故意犯罪，也适用于过失犯罪。因为违法性认识是故意和过失所共有的责任要素。故意犯罪和过失犯罪的区别只在于行为人对危害结果所持的态度不同，而在需要具有违法性认识表明行为人藐视法律的意思上并无不同。当然，在军人因不明知而执行违法命令行为所指向的故意犯罪和过失犯罪中，对违法性认识要求的程度是有差别的。对于故意犯罪，要求军人不具有现实的、具体的违法性认识，而对于过失犯罪，则要求军人不具有违法性认识可能性。
笔者认为违法性明显的命令是指：根据一般人的法律意识程度和军人的职业素养，能够立即确定含有实施严重危害国家安全和军事利益的犯罪、严重危害社会秩序的犯罪等内容的命令。我国的违法行为分为一般违法行为和严重违法行为——犯罪。犯罪的违法性是明显的，但我国法律不是以行为模式区分犯罪和一般违法行为，而主要是根据情节是否恶劣和后果是否严重进行区别，军人作为一般人很难迅速确定哪些行为是犯罪，哪些行为是一般违法行为，军人执行命令行为又具有紧迫性，容不得长时间地字斟句酌、深思熟虑，所以不宜简单地将犯罪作为违法性明显的标准。具体而言，具有实施以下犯罪内容的命令可视为违法性明显的命令：危害国家安全罪、军人违反职责罪和故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪等严重破坏社会秩序的犯罪。军人的职责是保卫国家安全，每个军人从入伍之初就接受绝不背叛祖国和忠实履行军人职责的法制教育，因此从其军人素养来看，不可能不知道实施危害国家安全罪和军人违反职责罪中的各种犯罪明显违法。我国刑法规定的完全刑事责任年龄是16周岁，但已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，也要负刑事责任，所以从一般军人的法律意识来讲，都应当知道实施上述八类犯罪的行为是明显违法。
应该说，在多数情况下，军人执行违法命令造成法益侵害是由于不明知命令违法所致，但根据期待可能性理论，在特定情况下，军人即使因偶然的机会知道了命令具有犯罪的内容而执行，但命令的违法性不明显也不应要求其承担刑事责任。因为在我国，上级命令对下级具有约束力，下级只有异议权而没有拒绝执行权，受其影响，军人执行命令时的意志自由受到抑制，只能首先考虑军人服从命令听指挥的义务，然后才能考虑公民遵守法律的义务，不可能期待其作出逆向思维。从法益理论角度讲，在此情况下排除军人的刑事责任也是有根据的。命令的违法性不明显意味着对法益的侵害不严重或受侵害的法益不甚重要，与维护军事秩序这一国家安全的基石相比较，保护后者应具有优先性。当然，对于违法性明显的命令，一般人都能知道执行命令将构成危害国家安全犯罪、严重的军事犯罪或严重破坏社会秩序的犯罪，这些犯罪侵害的法益显然大于维护军事秩序的利益，军人在执行命令时就具有了不实施这些犯罪的期待可能性，不能排除其刑事责任。但是考虑到军人执行命令时其意志自由受限的情况，也可以将执行命令作为酌定从轻处罚的情节。
需要指出的是，在现阶段，我国尚未加入国际法院罗马规约，刑法也未将我国已加入的国际人道法公约和议定书中规定的战争罪、反人类罪等全部转化成国内犯罪，军人对有关国际公约的规定还难以做出准确全面的理解，尚不宜将含有这些国际犯罪内容的命令一律认定为明显违法的命令，只能将刑法中已有的战时残害居民、掠夺居民财物罪、虐待俘虏罪等列入明显违法的范畴。待今后我国刑法逐步完善有关战争罪等规定后，可将包含有关战争罪和反人道罪等内容的命令均认定为明显违法的命令。
（责任编辑：李 辉）
