文/傅艳红 浙江星韵律师事务所
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摘要：在破产程序中公司“私贷公用”频发，主要源于公司融资难、金融机构审查不严或与公司串通、职工法律意识薄弱等。另外，房地产行业开发商易出现“假按揭”情形。为妥善处理破产程序中的“私贷公用”问题，我们认为通过厘清各方之间法律关系、区分金融机构是否“明知”、强化破产程序中管理人的协调处理角色，多方面、多角度解决“私贷公用”产生的法律问题。鉴于“假按揭”与“私贷公用”形似而神不似，司法实践中处理方式也趋于多样化。在破产程序中，我们认为管理人应从实际出发，采用“银行享受抵押权，职工、公司承担连带责任”的基本方案，以权衡各方利益，维护金融体系稳定及社会秩序。
关键词：私贷公用 假按揭 破产程序 职工权益保护
一、“私贷公用”[1]案例及现状
浙江省杭州市富阳区某纸业有限公司，为民营传统制造行业，主要生产白板纸、瓦楞纸、包装纸等。由于生产经营以及职工工资发放需要流动资金，故向当地某商业银行申请贷款，由于该公司不符合银行的贷款条件，贷款申请被拒绝。为达到变通申请贷款的目的，公司法定代表人在银行业务经理的指导下，以多名职工名义向银行申请了个人信用贷款，同时公司作为保证人进行担保。其中与职工签署借款合同的事宜均由银行信贷员上门同意办理。银行对上述贷款只进行了形式审查即将贷款发放至职工个人账户，后法定代表人及公司财务要求职工协助取出，用于公司生产经营及公司员工工资发放。后由于公司经营不善导致无力偿还到期贷款，银行为挽回损失，以职工和公司为共同被告诉至法院，要求二被告承担连带责任。公司由于资不抵债已进入破产清算程序，银行胜诉后向法院申请执行职工个人财产并纳入法院失信被执行人名单。执行过程中，职工由于无法正常使用银行卡、医保卡等，致使正常生活受到严重影响，多次到访管理人办公室、法院并到信访局群体上访，已然影响了正常社会稳定秩序。
上述案例是目前普遍的“私贷公用”导致不良结果的典型表现。对于越来越多通过破产重整/清算程序退出市场的僵尸公司，“私贷公用”的情况尤为严重，对公司职工权益造成了直接及长远的损害，对商业银行乃至整个金融体系造成了巨大的金融风险，对整个社会产生极大负面影响，不利于社会稳定。在破产案件审理过程中，如何权衡“私贷公用”各方利益、如何厘清各方过错及责任、如何倾向性地保护作为弱势群体的职工，也成为了破产程序中管理人亟待解决的大难题。
二、“私贷公用”成因分析
（一）公司融资难，被动选择“私贷公用”
公司向银行、小贷公司等金融机构贷款，其审批取得的贷款额度是依据公司规模、成立年限、抵押物状况、公司经营状况、公司财务状况等综合考量判断的。中小企业、成立年限较短的企业、经营状况不好、信用度低的企业很难直接通过金融机构正规审批流程获取较大额度的贷款。企业的经营者为保障企业正常经营、支付职工劳动报酬及民间借贷高额利息等，不得不绞尽脑汁通过各种途径融资，包括“私贷公用”。
（二）金融机构与公司串通规避信贷规定[陈峥：《商业银行“私贷公用”类贷款的风险分析及防范》，载《海南金融》2007年第5期]
金融市场目前竞争激烈，各金融机构扩大信贷规模，积极创新业务品种。其中个人授信贷款是一种利润收入较好的产品。一些中小企业，成立时间较短的企业，经营状况不好、信用度低的企业达不到贷款的信用等级，不符合贷款条件，难以通过公司名义取得贷款。但是金融机构信贷员为达到贷款指标、开拓信贷业务，同时经审核认为贷款风险较低，选择采取“私贷公用”的方式可避开企业贷款的繁琐审批手续，同时在实际用款公司无力还款或进入破产程序时向职工个人主张权利以降低损失。另外，采用“私贷公用”方式放贷的模式在区域内已然成为积弊已久的通用做法。
（三）职工法律观念薄弱
根据调查统计，“私贷公用”情形多发于基层乡镇，乡镇企业职工的文化程度较低，法律观念薄弱。由于职工受公司雇佣，公司可通过鼓励、施压等方式要求职工在格式文本的借款合同上签字，在从众心理的支配下，职工个人扮演名义借款人的角色也在情理之中。
三、“私贷公用”处理机制
对于公司以职工名义向金融机构贷款，实则用于公司经营的纠纷的处理、还款责任归属等问题，在审判实践中，各地法院的处理方式存在很大差异。在破产程序中，管理人对于该类纠纷的处理协调方案也有所不同，结合案情实际及司法实践，笔者认为可考虑采取以下几种措施处理：
（一）金融机构不知情的，职工承担全部还款责任或与公司承担连带责任
根据合同的相对性原则，借款合同关系只能发生在职工与金融机构之间，借款从合同签订到款项交付，借款人均为公司职工个人。公司职工对取得的贷款享有处分权，其将借款交付给第三方使用，是其与第三方之间的法律关系，前后两个法律关系互相独立，应当分别予以处理。同时，公司职工为完全民事行为能力人，应对自己的行为会产生的风险承担责任。即使公司向金融机构支付贷款到期本息，该行为也属于保证人代借款人履行还款义务的行为。如果仅因为职工本人不是实际用款人，而将还款责任转至公司的，这对于金融机构这个善意的合同相对人而言是有失公平且没有法律依据的。反之，如职工逾期拒不偿还借款本息且实际用款公司有能力偿还该笔贷款的，金融机构向实际用款公司主张权利亦无法律依据。
如公司以职工名义借款时，公司作为保证人的，金融机构有权要求职工及公司承担连带清偿责任。但在司法实践中，已进入破产重整/清算程序的公司，一般清偿率在10%以下，金融机构即使从破产程序中取得了一部分清偿款，也有权利要求职工继续承担剩余部分还款责任。究其结果，职工与公司承担连带责任的法院判决并不能免除职工需承担绝大部分还款责任的结果。
另外，如金融机构“不知情”但因审查力度不严导致违规放贷的，职工仍应承担全部还款责任或与公司承担连带责任。《中华人民共和国商业银行法》、《贷款通则》等相关法律法规未规定商业银行违反贷款中严格审查义务的民事责任，上述法律规定以及银行内部业务规定，均属于商业银行风险控制角度的管理性规范。即使银行违反上述法律规定或内部规定，也不影响银行与借款人之间借款合同的效力，即银行违规放贷的行为不能免除或减少职工作为借款人的民事责任。[2]同理适用于小贷公司等其他金融机构。
司法实践中，“私贷公用”情形下，由于企业职工大面积同时贷款，金额和操作模式基本一致，经办的金融机构信贷员为同一人。鉴于此，金融机构不知情的可能性比较小。
（二）金融机构明知的，由公司承担全部还款责任
该行为模式为金融机构明知公司生产经营需要借款，在授意公司法定代表人或与公司法定代表人串通后，让公司职工以个人名义与金融机构签订借款合同，使贷款手续符合个人信用贷款审批标准，后将放贷至职工个人账户，贷款到期后，由公司直接或通过职工账户还款。该种情形下，由公司承担全部还款责任的理由如下：
1、职工借款行为属于“职务行为”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十二条之规定，法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其组织为当事人。目前我国法律虽然无明文规定职务行为的认定标准，但是根据司法实践，我们可以从是否有雇佣关系、是否有经营者授权、是否发生在工作时间及工作地点、是否是以公司或经营者的名义实施的行为、行为是否是工作性质的要求、行为是否符合经营者招聘的目的、行为是否具有为公司谋利的意图等多方面综合考量。在“私贷公用”情形中，公司职工与公司存在劳动关系，签署借款合同的地点发生在工作地点（绝大部分情况下），借款行为是公司法定代表人的要求，贷款行为目的在于为公司融资。鉴于此，职工在借款合同上签字以及配合公司法定代表人取款等行为虽已经超出职工岗位要求，但是综合考量仍应定性为“职务行为”。
2、职工借款行为属于“间接代理”。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条之规定，受托人以自己名义，在委托人授权的范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。金融机构如在贷前审查、订立借款以及放贷时，均知晓实际用款人是公司，贷款用途为公司生产经营，职工作为名义借款人与公司之间已经构成了间接代理关系。职工作为名义借款人与金融机构之间订签订的借款合同直接约束的是金融机构与实际用款人，且直接由实际用款人承担还款责任。鉴于此，该“私贷公用”情形本质上并未违反合同的相对性原则，而职工借款行为属于“间接代理”。
综上，企业作为授权职工借款的法人以及借款的实际用款人应当向明知该情形的金融机构承担相应民事责任，同时免除员工的还款责任，例如：山东省泰安市中级人民法院(2014)泰商终字第51号“新泰市农村信用合作联社与杨晨、赵强等金融借款合同纠纷案”。对于已经进入破产清算程序的公司，金融机构可向管理人进行债权申报，并按照法定清偿顺序受偿。
（三）职工难以举证证明金融机构明知的情形
根据司法实践，由于合同签署时间、约定还款时间以及金融机构权利主张时间存在较长的时间差，相关手续亦不全等原因，除金融机构自认外，用以高度证明金融机构“明知”的确切证据材料客观上较难或无法取得。鉴于此，目前司法实践中才会出现大量职工因无法举证证明所签署的合同是空白合同、银行明知其在空白合同上签字或银行与公司串通采用借名借款等原因败诉的案例，例如北京一中院（2006）一中民终字第767号“某银行与郝某等借款合同纠纷案”[3]。
在该种情况下，对于已经进入破产清算程序的公司，管理人需从倾向性保障职工权益的角度出发，采取以下措施：
1、配合职工调查。积极配合职工调取借款合同签署时金融机构明知“私贷公用”的证据，包括：（1）单位是否存在授意或命令其工作人员、职工进行借款的行为；（2）与金融机构签订借款合同的是否涉及单位的大量工作人员或者职工；（3）金融机构是否直接将款项打入单位账户或者专设账户，或者金融机构是否有接受单位还款、还息及支付其他费用的行为，或者金融机构与单位之间是否曾就还款达成过协议；（4）是否存在金融机构知道或者应当知道单位是实际用资人的其他情形。[4]
2、居中引导协商。在法院指导下，由管理人牵头，积极引导金融机构与职工进行协商，根据各方过错程度就债权金额减让、过错责任分配等事项达成一致并形成书面协议。
3、安抚职工情绪。做好职工来访的接待工作，积极安抚职工情绪，避免引发群体上访等影响正常社会秩序等现象出现。
四、房地产行业企业“假按揭”[5]与“私贷公用”之比较
房地产开发企业在开发房地产项目时需大量的资金，公司出于难以从银行取得融资或节约财务成本的考量，选择以职工或其他个人名义“假按揭”取得住房按揭贷款用于公司经营。
（一）“假按揭”与“私贷公用”之比较
从表面证据显示，“假按揭”、“私贷公用”二者均为公司为达融资目的以职工名义贷款的行为，但形似而神不似，究其本质存在根本上的差别。
1、法律关系不同。“私贷公用”的三方法律关系是金融机构与职工之间的借款合同关系，公司与职工之间的劳动合同关系（委托代理关系），金融机构与企业之间的实际上的借款关系。“假按揭”的三方法律关系是购房人与开发商之间的商品房买卖合同关系，开发商与银行之间的保证关系，购房人与银行之间的借款合同关系，购房人与银行之间的物的担保关系。
2、行为模式不同。“私贷公用”中职工在取得贷款后转交给公司用于生产经营。“假按揭”中是公司与职工签订了虚假的《商品房购房合同》，与银行办理完毕贷款手续后，银行直接将贷款受托支付至开发商银行账户内。
3、职工过错程度不同。“私贷公用”中，职工没有尽到注意义务，在空白合同上签字的情况较多，从情理上分析比较合理。鉴于此，最高院及山东省高院出于倾向保护职工权益以及金融机构确实存在过错的等原因，免除职工还款责任。“假按揭”情形则需要职工办理签订《商品房购房合同》、支付首付款、贷前咨询、贷款申请、贷款审批、订合同、房屋价值评估、办理担保手续、办理预抵押登记手续直至贷款发放。对于如此繁杂的手续，职工作为完全民事行为能力人在明知公司系以融资为目的以其名义贷款，仍向公司提供身份证件及相关证明材料，并配合公司办理上述手续。另外，部分开发商还会给予名义借款人贷款额一定数额的奖励或返利。鉴于此，涉及“假按揭”的职工过错程度明显高于“私贷公用”。
（二）对于“假按揭”的处理机制
1、目前处理方案存在很大差异。在房地产企业破产案件中，“假按揭”对于管理人而言也是较为棘手的问题，在处理过程中，主要存在抵押借款合同是否有效、名义购房人是否承担责任及承担份额、银行是否对抵押物享有优先受偿权等问题。目前司法实践中，对于这两个问题的处理方式有很大差异：（1）北京市延安县人民法院（2014）延民初字第02584号中国建设银行股份有限公司北京延庆支行与吕某某等金融借款合同纠纷案中，法院认为名义借款人存在一定的过错，应当就其过错承担一定比例的责任；（2）杭州西湖区人民法院2015）杭西商初字第1247号中国农业银行股份有限公司杭州延安路支行等诉叶某某等金融借款合同纠纷案中，法院认为义借款人与开发商借款与保证的意思表示真实，在银行不主张撤销借款合同的前提下，借款合同合法有效，名义借款人应当还本付息；（3）广东省中山市第一人民法院（2014）中一法三民二初字第173号）中国建设银行有限公司中山市分行诉黄某某等金融借款合同纠纷案。上述法院的处理方式均有相应法律支持及论证，对于“假按揭”的处理方式目前司法界也暂无定论。
2、破产案件中的建议处理方式：银行享受抵押权，由职工、公司承担连带责任。从法理上分析，银行、职工、开发商三方签订的抵押贷款合同形式上是职工以其向开发商购买的房屋作抵押向银行借款，是职工的真实意思表示。由于开发商与职工之间《商品房购房合同》已在房产局办理了网签手续，即使《商品房购房合同》是虚构的，也不能对抗作为善意第三人的银行。鉴于此，该抵押贷款行为具有法律效力，银行对抵押房产也享有优先受偿权。同时抵押借款合同中，作为保证人的开发商也承担连带责任。
该处理方案权衡了各方利益，较之于其他方案，各方接受度较高。对银行来说，如认可商品房买卖合同因开发商与职工恶意串通而无效，那作为从合同的抵押合同也就无效，银行无法主张抵押物上的优先受偿权，最终贷款回收率不高；如认可合同是有效的，银行可通过主张抵押物上的优先受偿权最大程度上保障贷款债权的实现。对职工来说，如认为借款并非真实意思表示，最终法院认定“假按揭”中抵押借款合同无效的，借款人应当返还因该抵押借款合同取得的贷款；如认为借款系真实意思表示，抵押物变价后的价款极有可能可以覆盖贷款本息，职工不用承担实际还款责任，即使不能完全覆盖，职工与公司承担连带责任部分金额也不大。
注释：
[1] 私贷公用，是指法人或者其他组织的工作人员以个人名义在金融机构贷款，所贷资金由法人或其他组织使用的现象，其表现类型较多。为便于本文表述，对“私贷公用”进行狭义上的解释，仅指公司以职工名义向金融机构贷款用于公司经营的情形。
[2] 陈峥：《商业银行“私贷公用”类贷款的风险分析及防范》，载《海南金融》2007年第5期
[3] 审判长钱晓晨，代理审判员刘敏、杨征宇：《风神轮胎股份有限公司与中信银行股份有限公司天津分行、河北宝硕股份有限公司借款担保合同纠纷案》，载《最高人民法院公报？裁判文书选登》(2008291)
[4] 张印龙：《中国工商银行北京市昌平支行诉郝学明等借款合同按（汽车消费贷款）》，载《中国审判案例要览》（2007商事：51）
[5] 山东省高级人民法院民二庭：《合同纠纷审判实践中的若干疑难问题》，载《山东审判》2008年3月
[6] 假按揭：是指房地产开发商为资金套现，将手中的存量住房以虚构的买房人（内部职工或开发商亲属等）的名义购买，从银行套取购房贷款的行为。
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