自2015年曾惊鸿一瞥的《外国投资法（征求意见稿）》突然间“杳无音信”算起，更名后的《外国投资法》再次回到世人面前已经是四年之后。历时不到四个月、两次征求意见的《外商投资法》于今年的“消费者权益保护日”终于定稿公布、尘埃落定。作为未来一段时间内中国外商投资立法的基石，其简明扼要的“五个章节共四十二条”的篇幅如给中国外商投资现代法律体系“赌石”般地开个天窗，露出冰山一角；此外，其内置的九个半月的“待生效准备期”也让涉外法律人士们过足了“倒计时”的瘾。根据《外商投资法》字里行间中所流露的蛛丝马迹，被吊足胃口的各位想必是翘首期盼，准备在年内出台的配套实施办法中一睹整座“冰山”的全貌。静候七个半月的11月1日，距离明年元旦还有整整2个月的一个周五的下午，千呼万唤的《外商投资法实施条例（征求意见稿）》终于“开箱”，然而《实施条例》全文仅“五个章节共四十五条”的有限篇幅让笔者一度怀疑，这可能只是“冰山”的另一角罢了。
虽然之前参与了10月中旬关于《实施条例》的内部征求意见活动，但因为笔者手慢，很多心中拟好的建议已经其他同仁系统阐释，故在此不做重复，本文仅围绕尚未被“重点关注”的修改意见或修改角度做简要分析说明。然而，其好处在于可以在更广泛地参考诸多优秀的法律同仁的真知灼见后再发表意见。
第一个问题
悬而未决的VIE问题是否因《实施条例》第三十五条而迎刃而解了？
很显然，答案是否定的。但因为承载了对于VIE的无限遐想，第三十五条当之无愧为本次《实施条例》中的“爆（条）款”。
首先，根据《实施条例》中第三十五条，确实可能为一部分返程投资形式中的合规性难题提供一个解决方案。然而另一方面，第三十五条中较为严苛的前提设置，即境外主体需为“全资”设立，且还需受限于标准尚不明确的“国务院有关主管部门审核并报国务院批准”的前置审批程序，必然会限制第三十五条作用的发挥。此外，其实《实施条例》第三十五条只解决了典型返程投资模式下初期结构搭建的问题，但对于（含有返程投资结构）经典VIE模式下的商业目的实现却未提供解决方案。即，以目前存量的VIE案例为例，其中一个根本原因是境内外资本市场对于相关限制或禁止外资准入领域的资产或业务存在“认可度”方面的差异，从而使谋求境外上市沦为该领域内市场主体寻求股权资本化运作的唯一途径，因此随着“新浪架构”被惊艳设计，其返程投资形式为境外拟股权融资/上市主体的创设提供了结构上的可行性，解决了海外上市的结构性要求；而协议控制为境外拟股权融资/上市主体和境内深陷外资准入限制领域的资产和业务形成替代性链接提供了机制上的可操作性，突破了国内监管的壁垒限制。然而《实施条例》中第三十五条要求返程投资的境外主体环节需为“全资”的要求，实际上无法实现VIE模式设计之初所遵循的最原始的商业动机，毕竟通过海外股权类资本化融资较简单债权类融资要更为吸引创始人和投资人。此外，尽管第三十五条提供了一定程度的准入开放，但以成功嵌入外资限制性准入领域的返程投资结构下各主体的股权提供的担保（如为境外债权融资提供担保）仍将受限于第三十五条前述“全资”前提（以及第三十五条第二款的限制），而使得担保效果大打折扣，VIE模式依然留有存续的必要性。
另一方面，第三十五条确实还有待细细雕琢。虽然第三十五条第二款明确限定“前述所称法人或其他组织”不包括外商投资企业，但因为《实施条例》缺乏配套“控制”标准等参考系，而仅以股权结构中终端股东的国籍性简单判断准入与否，VIE模式也仍然存在赖以存续的“法律真空夹层”。通过《实施条例》第三十五条短短104个字所打开的“不受负面清单限制的（满足一定条件）返程投资准入”大门，如果缺失对于各环节主体的“控制”层面的识别，尤其是对于境外环节主体失控（如通过代持、委托投票等诸多所闻或新创模式架空其基于股权的股东控制权）的识别机制的缺失，那么根据第三十五条所创设的一个个延伸至境外的返程投资结构反而会被利用为一条条借以“暗度陈仓”的渠道，有违立法初衷，建议立法者未雨绸缪全面考量。
关于第三十五条更多的深入解读，可以结合黄宁宁律师在《穿透监管的悖论—快评〈实施条例（征求意见稿）〉第35条》一文中全面的分析意见，在此不做赘述。
第二个问题
《实施条例》第三十四条是否完美地补充了“合伙”机制下的外资准入识别标准？
《实施条例》第三十四条虽然及时地补正了外国投资者以合伙企业方式进行投资所需遵循的准入识别标准，但作为《外商投资法》及其配套实施文件所倚重的外资准入筛选机制的“负面清单”，后者亟待按照新法予以“升级”。
如在最新的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》和《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》的前置“说明”部分第四条，均明确规定了“投资有股权要求的领域，不得设立外商投资合伙企业”，有待做删除处理。第三十四条实际是明确了合伙企业中合伙人间以“合伙份额”为单位的表决机制与公司股东间以“股权比例/股份数额”为单位计算的表决机制相互间的“换算比例”，为外国投资者借合伙企业形式参与投资外资限制性/禁止准入领域提供了可操作机制。值得注意的，首先《实施条例》第三十四条仅规定了“新设”合伙企业的情形，缺失外国投资者直接或间接“受让”相应合伙份额的情况，亟待补充。其次，特殊的合伙企业模式下（如存在两类合伙人的有限合伙机制下），如何通过巧妙设计有限合伙中GP的表决机制（兑以LP的分红收益比例）来规避《实施条例》第三十四条限定的红线的同时又满足外国投资者的要求（尤其在一些复杂的合伙企业架构中，如多GP模式下的有限合伙企业中如何设计表决机制），这将为该领域涉外律师提供施展专业能力和创造力的广阔舞台。除了特殊类型合伙企业中所预设的决策权和分红收益权的一定程度的分离机制，随着诸如“同股不同权”机制的日渐完善和特定场景下的应用，以及现行公司法允许的“股东权利”类型的自主设计和不断细分，“公司”层面的股权表决机制的合规设计及相关标准也将迎来更深度的革新（虽然目前《实施条例》未纳入“控制”标准貌似使得这个问题“简单化”），即便在公司层面，仅仅以外资股权/股份比例作为准入与否的单一判断标准愈加“单薄”。
第三个问题
《实施条例》还有哪些目前未被提及的修改建议？
押宝《实施条例》作为《外商投资法》的配套实施文件、却能在后者框定的基础上进行大幅度突破的想法本来就是不现实的。因此，结合目前社会所对于《实施条例》的反馈，《实施条例》其实比较合格地完成了对于《外商投资法》“准确解释”的立法任务，但作为必将在域外产生广泛影响的法律，其在措辞的准确性还需做进一步精细化调整。
比如《实施条例》第十条中拟听取的 “外国投资企业”和“外国商会”主等体概念外延过于宽泛，可以增加“代表”等措辞加以合理修饰，避免因为外延太广而最终流于形式；《实施条例》第九条和第十七条中援引的“差别”或“歧视性”等表述，在《外商投资法》“内外资一致”原则的基础上，特殊场景下“内资劣于外资”的政策措施是否有违反本条之嫌？《实施条例》第二十二条存在与《外商投资法》第二十条条款大段表述的重复，建议可以参考《实施条例》第四条的模式，仅就差异化部分进行体现和描述；《实施条例》第二十九条中所使用的“违约毁约”的并列表述是否合适？因为“毁约”一词在“法律”层级的文件中鲜有体现（给笔者相对口语化的直观印象，虽然经检索确实在一些法律法规文件中有所体现），且“毁约”和“违约”定义层面的独立性区别也是不明显的；《实施条例》第四十二条和第四十三条，同时结合《外商投资法》最后一句话来理解，对于《外商投资法》生效前依据原三资企业法设立的外商投资主体中（包括组织形式、组织机构、收益分配、剩余财产分配等诸多章程性文件中所列明事项）所涉，哪些事项是必须调整的、哪些事项是鼓励/建议调整的、哪些事项是可以保留不做调整的，仍有待进一步明确（有些可能需要通过结合未来实际案例探讨相对最优的解决方案）等等。
在老子的《道德经》中有“道生一、一生二、二生三、三生万物”之说，借彼喻此，从“无”到“有”的阶段往往是最艰难的，也是突破瓶颈发展的起点和基础。自1978年邓小平首次提出制定外国人投资法以来，通过不断“打补丁”来缓解其“韧性”不足、存续了近40年的“三资企业法”为代表的原外商投资立法体系愈发显得与如今高速发展的中国经济“不匹配”，因此《外商投资法》及《实施条例》所代表和打造的新的外商投资法律体系就显得格外重要。纵然“推倒重来”的外商投资立法堪比从“0”到“1”的艰难，但就像火车的“道岔”，需要这样一部或几部法律法规在在立法者、施法者等法律人手中发挥“化零为整”的作用，让中国外商投资立法借其接轨国际先进立法水平，驶上快车道。本人庆幸参与其中。
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