拆迁安置协议所涉房屋权利与银行抵押权相冲突时,以拆迁安置房屋的权利是否可以排除抵押权的执行,在法律、法规层面的立法对此未作出规定,从目前法院的生效裁判看,被拆迁人作为案外人提出执行异议的,一般都认定以安置房屋的权利可以排除银行的抵押权。 从拆迁的事实上看,被拆迁人原来有房屋,或有所有权或有居住权。对拆迁房屋有所有权的案外人来说,因国家征收土地其房屋被拆毁,其权利标的物消灭。从某种意义上说,在新建商品房中对被拆迁人安置的房屋是替代其原有房屋,因拆迁被拆毁的标的物混同在新建商品房中,拆迁安置房屋补偿属于“产权调换”,故在未经被拆迁人同意的情况下,开发商不得在安置的房屋上设定抵押权。对因租赁等其他关系享有居住权并获得拆迁安置的案外人,因居住权属于生存权利,高于财产权利,应优先保障。因被拆迁案外人的所有权或居住权,是在被征收前就存在的,即开发项目尚未开始建设时就存在,而银行抵押权属于财产权,且是在项目建设中或竣工后形成的,一般认为,案外人以拆迁安置协议提出异议的,可以排除银行抵押权的强制执行。实务中,在执行异议之诉中拆迁安置与抵押权冲突的最大问题,是可以确定案外人属于被拆迁人,但安置房屋地点、位置、面积不容易确定。一般情况下,拆迁协议安置房屋是按建筑规划图纸确定的,在建设中会有些变动,建成后的项目名称、房号、面积、位置等与此前可能不完全对应,还有的开发商在建设中与被拆迁人多次签订安置协议,等等,这类案件在事实认定上存在很多困难。针对这种情形,如果能够确定案外人属于被拆迁人,且其安置的房屋产权范围尚未确定,可以考虑先排除执行。因执行异议之诉非确权之诉,抵押权是劣后于拆迁安置权利的,在开发项目产权未分割前,拆迁安置房屋产权未得到最后落实时,抵押财产范围也不能确定,如果被拆迁人的拆迁安置事实能够确定的,基本可以判决排除执行。在项目产权分割完毕后,对安置房屋权属以外的部分,抵押权人仍可以依法行使抵押权。
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