内容提要：法是人类意志的客观体现，而人工制成物是人类意识的投射，二者具有本质上的一致性。我们通常将法的表现形式限定在文字所体现的精神世界即成文法里，然而物化的法同样可以体现人类意志却为我们所忽略。现实生活中存在着物化形态的法，例如交通限高架、税控收款机、数据化法律等等。囿于传统法学理论对其解释力的不足，应该运用软法理论对其进行阐释，将这些研究对象证成为“物化软法”。物化软法符合法的一般特征、具有法的功能和强制力，但是其制定和实施明显有别于“成文法”，并且对人的行为约束更具体更直接。在未来的“人-机交互”智能世界中，与成文法相比，物化软法更具有直接的和物理的法律实效。
无论是在法律生活中还是在法学研究中，我们都习惯于将法的表现形式限定在文字形态，潜意识地认为文字是法的唯一表现形式。或者说，所谓的法，就是指成文法。那是一些让人们做什么或者不做什么的、用一定的文字和语言所表达出来的行为规范。这种规范虽然被印刷在法典中，但是其具体要求却是被立法者隐含在文字背后的，我们往往看不见也摸不着。就像我们虽然知道大气有压力，但是无法用感觉器官直接感觉一样，法律往往被定义为一种主观意志或者精神，是人们难以在物理层面上以感知器官所“触摸”或者感觉到的。
一般而言，意识或者意志总是与物质截然不同的，然而物质尤其是人工制成物同样可以体现意志却为我们所忽略。尤其是随着人类进入人工智能（AI）时代，计算机和互联网作为人的大脑的延伸，已经被人类通过各种软件赋予更多的“外化意志”以及行为模式，用于约束人类自身的行为。在这个意义上说，计算机芯片及其编程语言，有可能构成未来“人-机交互”智能世界中的法律规范。
一
问题重构：限高架是法律吗？
据某报报道，2009年8月3日晚，大连市东北路桥下香炉礁家具市场附近出现交通大阻塞。现场位于正在施工的铁路桥北侧，一辆大客车上部挂在临时限高横梁上，因施工造成不畅通的此路段无疑雪上加霜，交通大阻塞。据了解，事故在当晚9时30分就发生了，司机不知是没有看到限高梁上3.6米的警示标志，还是对自己的车多高“没有数”，本来可以绕过横梁，却没绕，结果车上面的空调机挂在横梁上。保险公司人员赶来后，双方又因赔偿问题产生分歧。无独有偶，据青海省有关报道，京藏高速由西向东的民和县路匝道出口有一座3.2米高度的限高架，该匝道出口通车一年来，限高架被撞毁27次、撞损20多次等，损失53万元，往往是早上维修好了，晚上又被撞了。公司准备在匝道口修一个双层限高架，目前维修方案正在制定中。另据报道，2018年10月29日下午，江西省新余市公安局发布通报称，“13岁男孩头伸出天窗被限高架撞击身亡。”[注1]
法是物质还是精神？马克思主义关于法的一般理论称“法是部分统治阶级意志上升为国家意志的体现”，既然法被传统法理学认为是国家意志的体现，意志是精神，法亦即精神。由此推论，可否说明“物质化软法”这一概念是不成立的？“白纸黑字的法律条文”通常被认为是法的唯一表现形式，然而物质同样可以体现法的精神却为我们所忽略。出现此种认识不无道理：1. 成文法易于审查，易成体系，便于研究；2. 通常在改革某项制度之前都有相应“决定”，“实施意见”出台。
我们认为，语言和文字本质上是一种承载精神的交流工具。“徒法不足以自行”，这些文字自身不会产生法的实效，更不可能具有法的强制性。法律强制力的实效获得，必然需要物质要素的介入，也就是说，除去法的文字形态之外，尚需物质形态的法予以配合或者支撑，法才是现实的和可靠的。我们进一步认为，由于文化可以承载在物质和文字两种层面上，法亦可有物质形式和文字形式之分。由此出发，“法即法条”的单一性思维势必会限制法学研究，甚至是法制建设。其实在行政法学领域，有学者已经注意到这一问题，例如有学者认为交通标志是一种抽象行政行为，其本身具有法律属性是抽象行政行为。在此基础上，我们可以做出如下的假设（问题重构）：法的表现形式不仅仅局限于文字，物质亦可成为法的表现形式。
二
初步证成：限高架的法律特征
(一) 限高架的“成文法”
道路限高架究竟应该多高，目前并无明确的法律规定。在具体实践中，限高限宽的设计与车辆外形轮廓和道路等级两个因素有关，常见的限高横梁高度分别有2.5米、3.6米和4.5米等等。例如，徐州市市内道路设计的可升降式限高架，最低高度为2.5米，提升后高度可以达到4.5米。我国相关法规规定了车辆装载的质量和长宽高尺寸。《中华人民共和国道路交通法实施条例》第五十四条规定，机动车载物不得超过机动车行驶证上核定的载质量，装载长度、宽度不得超出车厢，并应当遵守下列规定：（一）重型、中型载货汽车、半挂车载物，高度从地面起不得超过4米，载运集装箱的车辆不得超过4.2米；（二）其它载货的机动车载物，高度从地面起不得超过2.5米；（三）摩托车载物，高度从地面起不得超过1.5米，长度不得超出车身0.2米，两轮摩托车载物宽度左右各不得超出车把0.15米；三轮摩托车载物宽度不得超过车身。载客汽车除车身外部的行李架和内置的行李箱外，不得载货。载客汽车行李架载货，从车顶起高度不得超过0.5米，从地面起高度不得超过4米。
在道路等级方面，首先，新建和改扩建的高速公路、一级公路、二级公路的限高低于5米，三级公路、四级公路的限高低于4.50米都是违法的。具体法律依据是《公路法》第二十六条第一款“公路建设必须符合公路工程技术标准。”而《公路工程技术标准》（JTGB01）3.6.1条规定“一条公路应采用同一净高。高速公路、一级公路、二级公路的净高应为5.00m；三级公路、四级公路的净高应为4.50m。”在这个高度内，不允许有任何障碍物，包括交通标志、限高架都不行。如果有，说明这条公路是不合格的。不合格的公路不能交付使用。如果交付使用了，那么就是违法的。如果设置了限高架造成了车辆和人身损害，那么设计、建设、验收单位是要承担责任的。其次，在用公路的限高标准低于新建公路的限高标准是违法的。具体法律依据是《公路法》第三十五条“公路管理机构应当按照国务院交通主管部门规定的技术规范和操作规程对公路进行养护，保证公路经常处于良好的技术状态。”《公路养护技术规范》（JTGH10）对此进行了细化规定。在用公路如果达不到相应的技术标准，说明养护单位和管理单位是存在过错的。在公路上设置限高架，属于公路改善工程，依法应当适用上述《公路工程技术标准》（JTGB01）3.6.1条规定的净高标准。最后，限高架没有经过合法的技术性审批就是违法的。
我国规定超限运输的问题由交通部门负责监督管理。因此，制定并设计限高架的“立法权”属于政府相关部门，其他社会组织和个人设置限高架属于违法行为，不在本文探讨之列。《辽宁省货物运输车辆超限超载治理条例》（辽宁省第十二届人民代表大会常务委员会第二十九次会议于2016年11月11日审议通过，自2017年2月1日起施行）第二十四条规定，县交通行政管理部门可以在农村公路设置明显的限载、限高、限宽、限长的警示标志，在乡道、村道的出入口设置限高、限宽设施，但是不得影响消防和卫生急救等应急通行需要。任何单位和个人不得向通行车辆收费。我们调研了大连市内道路限高架的设置问题，该项职权属于城市建设管理局，具体由城市建设管理局下设的桥梁承重研究所负责设计，交由市政工程公司负责施工。
(二) 制度法论：限高架是物化形态的法律
英国法学家麦考密克认为，法律制度并不是单纯的条文，而正是一种规范限定的事实，这一理论对我们理解和分析物化形态的法律具有重要的指导意义。就限高架而言，它本身是完全具有实证法学意义上的法律特征的：它是被国家制定或认可的；它是那么地“稳定”；它是那么地具有“普遍的约束力”；它是那么地严密严谨、具有“钢铁”般的强制力，那么严明肃然，不会因为任何司机的求情告饶或者行贿、威胁而“高抬贵手”。任何敢于和这样的“法律”挑战的司机都会在它的“权威”下碰得头破血流，这些一般文字意义上的法律所拥有的特质，在限高架上都具备。正是在这个意义上，我们有理由认为，限高架是一种法律，它与成文法结合在一起，真正构成了一种制度事实，或者说，一种完全的和天然的具有规则运行实效的法律规范。总之，这架钢梁具有“法律”所具有的基本特点，它也确实可以被称之为一种“软法”。关于这一特质，我们可以从以下方面加以证成：
1. 由国家制定或认可
除新增设的城市道路外，在原有道路上增设交通信号灯、限高架等，一般由城市建设管理局或者公安局交通警察支队负责，并交由城市交通设计研究院按照国家标准组织设计，设计完成后以招标的方式交由有资质的建设工程公司施工完成，城建局和交警部门都是国家机关，所以交通信号灯，交通标线是由国家制定的；其实除限高架之外，税控收款机（下文论及）亦并非普通商品，用户购买后不可直接使用，必须先到税务机关（国家机关）进行注册登记，并在税务机关的严格监控下进行初始化设置，输入有关信息方可使用，这实为一种国家认可。
2. 普遍约束力
限高架限制经过车辆的高度，准确阻止车辆超高行为，约束司机“超高不易被发觉”的侥幸心理；而税控收款机集收款功能与税控功能于一体，其使用者在收款时已将各类收款信息存入到税控装置用户卡中，有效约束纳税人偷税、漏税现象；其他交通标志以其直观的颜色、图形、数字等约束道路使用者，维持交通秩序，维护交通安全。
3. 具有强制力
若司机驾驶的车辆超过限高架允许通行的高度，根本无法通行，其强制力体现在“违反前”环节，可以对违法行为进行预先防范，明显有别于成文法所规定的“事后惩罚”机制；税控收款机内部装有自动记录但不能更改和抹掉的计税存储器，记录着每日的营业数额和应纳税额，纳税人鉴于此只能如实缴税；交通标志以其自身反映出的直观信息，指引道路使用者有序使用道路，并配以监控、拍照等设备保证其强制力。这些研究对象由前到后呈现强制力递减的态势。
4. 确定性与公开性
限高架、交通标志和税控收款机无疑具有确定性与公开性，正因其具有确定性和公开性，为其发挥实效确定了先决条件。
5. 不溯及既往性
限高架、交通标志和税控收款机被制定出来并投入使用之后才开始约束使用者的行为，因此不能溯及既往。
6. 稳定性
限高架、交通标志和税控收款机一旦开始运转，即具有一定的稳定性，不会朝令夕改。
7. 能指引人的行为
限高架、交通标志和税控收款机都具有指引人行为的实际效力，这种效力与成文法的抽象效力有显著区别。
8. 能设定权利、义务关系
交通标志以及限高架能通过给使用者设定“速度、方向、高度”的义务，保证其他使用者公平使用道路的权利；税控收款程序通过给使用者设定如实缴税的义务，亦是保障其他如实的纳税人的权利。
庞德指出法律一词有不同的含义。“历史上，法律一词在法学著作中最古老也是最常沿用的含义是指特定政治组织社会中律令的整体或者法律的总和。从更广泛的意义上讲，法律立基于一个存在律令、技术和普遍接受的理想的社会中并为这一社会所承认，它是司法以及行政行为的权威性依据和指导，同时使人们得以对上述行为建立预期。” [注2]交通标志是公民违反交通规则时行政机关做出行政处罚的权威性依据，税控收款程序是税务机关征税行为的权威性依据，限高架是行政机关惩罚超高行为的权威性依据，同时交通标志、税控收款程序以及限高架的存在使公民得以对上述行政行为建立预期。并且，上述研究对象直接暴露在公众视野中，直接引导公民的日常行为，无需查找即可感知，相较于“文字化法”更能使公民对行政行为建立预期，更具权威性。庞德称，“在法律职业者们的眼中，法律是一种高度专门化的社会控制手段，它依靠一套专门的权威性资料来实行。”[注3]因此，我们认为交通标志、税控收款程序与限高架实为一种高度专门化的社会控制手段，控制着社会中的公民以维持国家的税收稳定、交通秩序以及交通安全，可以被认为是“物质化法”，它所依靠的权威性资料是“文字化法”。
三
基本假设：软法的物化表现形态
其实，在日常生活中，经常出现一些我们可以看得见、摸得着的“法律”——尽管这只是一个假设——它们往往是被工厂制造出来的某种有形设施或者机器。例如，现在我国各地旅馆里普遍设置的身份证电子识别设备、商场里的税控收银机等等，它们往往直接产生法律约束力。前些年，据说还有某大学研制出“计算机定罪量刑系统”，在国外科幻电影中也看到过“法律芯片”之类的新型人工制成物。这种“法律”因为不具备白纸黑字的法律条文特点，因为无法用传统的法律理论进行解释，我们暂且将它们归入“软法”现象一类。
(一) 由“物质化法”到“物化软法”
随着传统法学理论与实践之间张力的增大，传统法学理论得到进化，法的定义从“法是由国家制定或认可并依靠国家强制力保证实施的，反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。”[注4]转变为“法是体现公共意志的、由国家制定或认可、依靠公共强制或自律机制保证实施的规范体系。”[注5]
罗豪才教授认为，如果一种法律制度得不到司法认可，不能成为法院判案依据，那就不属于硬法。软法效力的实现方式与硬法迥然不同，尽管软法并不否认司法适用的意义，并不绝对排斥司法适用，有时也会以一种证据的身份进入司法程序；与结果导向的硬法主要依靠事后的强制实现明显不同的是，软法更重过程导向，其效力实现的重点被置于“实施”而非“适用”环节。上述“文字化法”完全符合“非司法中心主义”的观点，不能作为裁决法律纠纷的依据，且其实现效力的重点在于“实施”。
宋功德教授将专业标准归为公域软法规范的重要渊源之一，理由是：专业标准具有公共性，体现了公共意志；专业标准具有法律的规范、约束、引导、评价功能，其技术性外观可以理解为一种最低限度的要求；专业标准并非是自我强制实施的，而是依据赋予其执行力的硬法规范而实施。作为限高架设计与制造依据的国家主管部门颁布的行业标准与设计规范就是一种专业标准，其具有公共性，能够体现公共意志，具有规范、引导、约束、评价功能，且依据《道路交通安全法》等对应的硬法规范而实施，硬法规范赋予其执行力，其应属于软法规范。
软法规范的位阶不甚明晰。法学理论通常将公共机构的行为假定为代表国家意志，由于不同的公共机构被授权代表高低不同、宽窄不一、强制不等的国家意志，因此不同的公共机构所制定的硬法就会呈现出不同的法律位阶，诸如法律、法规、规章等。与硬法反映的国家意志主要是一种上下的纵向关系不同的是，软法所侧重反映的不同的共同体意志之间的一种横向的平行关系，彼此之间多半是平等的，难分上下，不同软法规范之间的法律位阶因此时隐时现，比较模糊。如果说硬法体系内部法律规范的排列方式是以纵向为主、横向为辅，那么软法体系的排列方式以横向为主，纵向为辅。包括限高架在内的物化软法均为不同国家机关与其他社会组织合作形成的外部规范，虽然往往不能比较出位阶高低，但不能不将其假定为代表不同等级国家机关的、被国家认可的法律意志的投射。
较多学者依据有无强制力将法分为硬法与软法，认为软法不具有强制力。随着对软法研究的加深，已有学者提出软法具有“硬”的一面，软法一经实行就必须得到共同体成员的遵守，如果违反软法将会受到纪律的制裁，舆论的谴责，甚至不得不离开共同体。因此，软法同样具有强制力，学者忽略软法“硬”的一面亦是忽略了软法物质化形态的缘故。
(二) 由“成文法”到“物化软法”
首先“成文法”的表现形式为文字，是纯精神的体现，其制定是否符合客观世界的发展规律取决于立法者的智慧；而“物化软法”的表现形式为物质，是物质和精神的双重体现，其制定是否符合客观世界的发展规律不仅取决于立法者的智慧，也取决于物质本身的属性和施工单位的技术，因此，我们可以认为，物化软法是出于实施成效的考虑对成文法的物质强化，并直接为成文法附加直接的物理强制力。
其次，“成文法”的效力实现需要人的主观认知和认同，或者人的主观精神的介入；而“物化软法”的效力实现不需要人的主观认知和认同，其往往通过物理强制方式迫使行为人不得不遵守相应的“物化软法”，大大提高了执法质量与效率，充分保障了“成文法”的实效。
第三，“成文法”的法律惩罚以法律责任的确定（司法裁判）为依据，成文法的惩罚属于事后惩罚，而“物化软法”的惩罚属于事先惩罚，不以法律责任的确定（司法裁判）为依据。
最后，“成文法”的惩罚和强制是分离的，在强制之前需要经过一定的法律程序，例如，行政机关在申请人民法院强制执行某一项行政处罚决定之前需要经过调查取证、提供当事人违反的法律条文、作出处罚决定、催告当事人、向强制执行的法院提供相关材料等；而“物化软法”的惩罚与强制合二为一，且对当事人的惩罚往往体现在对当事人的强制过程中。
(三) 物化软法的类型分析
从科学研究的角度，对研究现象进行分类是任何科学活动的必然途径，其目的是避免观察的片面性，同时揭示各类型事物之间的本质、共性和联系。”依据不同的分类标准，可以对研究对象进行多种分类，本文采取两种分类标准。依据“物化软法”的形态维度，将其分成“一维物化软法”，“二维物化软法”和“三维物化软法”；依据“物化软法”是否占据一定的实体空间，将其分成“实物化软法”与“数据化软法”。这两种分类具有一定的重叠性，下文将一并论述。
1. 三维物化软法
三维物化软法又称实物化软发，即以实物形态存在的物化软法。这类法占据一定的实体空间，且无法在一个平面上呈现出来。其实际效力的产生与该类软法的物理属性直接相关。例如限高架、公路护栏、违法监控仪等等，例如图1所示。
1
限高架的强制力
2. 二维物化软法
一般是以指平面形态存在的物化软法。这类法并不占据着一定的实体空间，或者虽然占据一定的实体空间，但其实效的产生并不依赖其物理属性，而是有赖于行为者的主观认识和自我控制。例如交通指示灯、指示牌、平面交通标线等各类交通标志，例如图2-平面交通标线和图3交通指示灯和指示牌。
2
平面交通标线
3
交通指示灯、指示牌
广义的交通标志应指一切以文字、符号、信号之传递来引导、限制、警告或指示信息的设施，包括交通信号灯、交通标志牌、交通标线及交通警察的指挥。由于交警指挥不在讨论范围之内及交通信号灯被归类在“三维物质化法”中，因此本文只研究交通标志牌及交通标线的性质。
我国学者普遍将交通标志牌及交通标线划分为指示型标志、警告型标志和禁止型标志，认为指示性标志和警告型标志属于行政事实行为，禁止型标志属于具体行政行为；另有学者将其分为指导建议型标志、警告提醒型标志、要求作为型标志以及禁止作为型标志，认为指导建议型标志和警告提醒型标志属于行政事实行为，要求作为型标志和禁止作为型标志属于内涵扩充后的具体行政行为。前者否定了设置交通标志乃抽象行政行为之性质，称若以此认定对立法机关或主管机关发布命令有重复规定之嫌，这实乃摒弃事物之本质之举，也恰恰说明交通标志与立法机关及主管机关发布命令在本质是相同的；后者否定交通标志的法规命令性质，称交通标志不具有行政处分的公定力，一旦违反即无效，此乃混淆了“法”与“法的实施”两个不同的概念，抹杀了具体行政行为和抽象行政行为之间的界限，将具有立法性质的抽象行政行为混同为具体行政行为，其观点显然是不成立的。
3. 一维物化软法
所谓一维物化软法，即以电磁数据方式存在的软法，一般是“非实物的物化软法”。这类法不占据实体空间，往往是一系列的计算机编程语言或者数据。其实际效力的实现不但不依赖行为人的主观认知或认同，反倒是人的主观意识及外化行为受到这种软法的直接控制与指引，其强制力不是物理性的，而是虚拟化和信息化的。例如，图4所示的税控收款机等各类税控装置的运行程序。
4
税控收款机
“税控收款机，是指具有税控功能，能够保证经营数据的正确生成、可靠存储和安全传递，实现税务机关的管理和数据核查等要求的电子收款及发票开具装置。税控收款机是税控装置的一种，类似的税控装置在我国还有增值税防伪税控系统、出租车税控计价器和税控加油机等。”[注6]
迄今为止笔者仍未发现有学者就税控收款机运行程序的性质进行论述。
注释及参考文献:
[1] http://wemedia.ifeng.com/84603450/wemedia.shtml，访问日期.2018年11月17日.
[2] [美]庞德：《法理学（第一卷）》（第1版），余履雪译，法律出版社2007年版，第8页。
[3] [美]庞德：《法理学（第一卷）》（第1版），余履雪译，法律出版社2007年版，第20页。
[4] 张文显主编：《法理学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第47页。
[5] 罗豪才,宋功德：《软法亦法：公共治理呼唤软法之治》（第1版），法律出版社2009年版，第8页。
[6] 赵晖：《我国税控收款机推广应用工作研究—以湖南为例》，中南大学硕士学位论文,2009年。
作者简介
梁剑兵
国浩大连办公室兼职律师
梁剑兵律师为辽宁师范大学法学院教授，主要业务领域包括企业法律顾问、行政诉讼、知识产权诉讼、海事海商诉讼。
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