案 例
一、某设备安装公司和安徽某劳务公司案例
项目印章、项目经理签字真的那么重要吗？——现场签证一字千金
二、济南某房地产公司案例
三、三河某房地产公司工程欠款和质量索赔案例
房地产企业风险防范体系
目 录
一、施工企业选择风险防范与典型案例解析
二、招投标风险防范、问题解决之道与典型案例解析
三、现场管理关键管控点、风险分析及典型案例
四、合同索赔风险防范
一、施工企业选择风险防范与典型案例解析
（一）施工企业选择导致后续麻烦不断之典型案例
常见案例
典型案例一：恶意围堵——中铁案
典型案例二：垫资能力欠缺——曲阳某劳务公司案
典型案例三：恶意欠薪——安徽某劳务公司案
典型案例四：恶意诉讼、恶意保全——山东某房地产公司案
典型案例五：恶意停工——北京某医药公司案
（二）施工企业选择不慎可能带来的风险
2.施工企业选择不慎风险类型
（三）房地产企业如何防范施工企业选择风险
1.大型国企
——垫资能力强
——农民工不会轻易闹事
——人员素质和管理水平高
2.和董事长对话
——施工过程中的问题好谈判
——不会对承诺一无所知
3.包死价
——纠纷少、结算任务轻
——减少三边工程的不确定性
二、招投标风险防范、问题解决之道与典型案例解析
（一）招投标潜在风险案例解析
（二）招投标潜在风险及法律后果
（三）房地产企业如何防范招投标风险
（一）招投标潜在风险案例解析
常见案例
典型案例一：该招标而未招标
典型案例二：已经进行招投标，但是双方违反法律进行了实质性谈判导致合同无效
典型案例三：中标无效
（二）招投标潜在风险及法律后果
（三）房地产企业如何防范招投标风险
1.保留好招投标文件以免发生纠纷缺少法律依据；
2.注意文件往来方式，避免黑白合同；
3.防止必须招标而未招标及中标无效导致合同无效；
4.完善的招投标管理制度与文件；
5.重视招投标预案以防止招标漏项。
2.注意文件往来方式，避免黑白合同
（1）什么是黑白合同？
（2）黑白合同的不同情形及法律后果分析
黑白合同会导致合同无效。结算时以备案合同为依据。
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条明确规定以备案中标合同作为结算工程款的依据。
（3）黑白合同导致合同无效会对什么产生影响？
在实践中，建设工程施工合同是否有效，不会对工程造价、结算造成较大影响。因为黑白合同导致合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，工程结算的依据是备案合同关于结算条款的约定进行结算。但是，这种合同无效会对双方在建设工程施工合同中约定的违约责任部分和双方可能约定的让利等条款造成影响。
出现黑白合同无效的情况后，对房地产开发企业的建议是：第一，如果要追究总承包方延误工期的违约责任，不能依据合同条款，而要向法院或仲裁机构举证，证明对方延误工期给自己造成多少实际损失，法院在判决的时候就不会依据违约条款进行判处。第二，对于让利条款，开发商应该在每个月结算月度进度款的时候就要标注出让利扣除，才有可能获得法院的支持。黑白合同无效会给方地产企业和建筑企业带来很多预期利益的损失。
（4）如何避免因实质性谈判导致合同无效？
对于规实质性谈判导致合同无效的风险，建议如下：开发商可以与建设企业签订战略性框架协议，将实质性谈判的内容进行变化列入协议中。
3.防止必须招标而未招标及中标无效导致合同无效
（1）哪些项目必须招投标及中标无效？
◆法律规定必须招投标的项目
《招标投标法》
在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购，必须进行招标：
（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》
第2条规定：“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：
（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；
（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；
（三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；
（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；
（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；
（六）生态环境保护项目；
（七）其他基础设施项目。”
第3条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：
（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；
（二）科技、教育、文化等项目；
（三）体育、旅游等项目；
（四）卫生、社会福利等项目；
（五）商品住宅，包括经济适用住房；
（六）其他公用事业项目。”
第6条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：
（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；
（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；
（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；
（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”
◆法定强制招标的例外
《招标投标法》第六十六条规定：涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第八条规定：建设项目的勘察、设计，采用特定专利或者专有技术的，或者其建设艺术造型有特殊要求的，经项目主管部门批准，可以不进行招标。
《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第十条规定：工程有下列情形之一的，经县级以上地方人民政府建设行政主管部门批准，可以不进行施工招标：
（一）停建或者缓建后恢复建设的单位工程，且承包人未发生变更的；
（二）企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；
（三）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，且承包人未发生变更的；
（四）法律、法规、规章规定的其他情形。
（2）没有进行招标或中标无效的法律后果？
1.△中标通知发出后，招标人改变中标结果（《招标投标法》45条）
2.△招标代理机构违反保密义务或招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益的（《招标投标法》50条）
3.△招标人泄露应当保密的情况的行为（《招标投标法》52条）
4.△投标人相互串通投标或者与招标人串通投标（《招标投标法》53条）
5.△弄虚作假，骗取中标（《招标投标法》54条）
6.△违法进行实质性内容的谈判（《招标投标法》55条）
7.△中标候选人以外确定中标人的《招标投标法》57条）
◆中标无效的法律后果？
在招标人尚未与中标人签定书面合同的情况下，招标人发出的中标通知书失去了法律约束力，招标人没有与中标人签定合同的义务，中标人失去了与招标人签定合同的权利。
当事人之间已经签定了书面合同的，所签合同无效，产生以下后果：
4.完善的招投标管理制度与文件
（1）招投标管理制度范本
（2）招投标合同范本
（3）招投标流程图汇总
（4）主体总包招标文件及附件
（5）分包招标文件及附件
（6）精装修工程招标文件及附件
（7）园林总包招标文件及附件
（8）招投标工具汇总
（三）房地产企业如何防范招投标风险
重视招投标预案以防止招标漏项
（1）哪些项目需要招投标——预案一
（2）招投标时间节点和负责部门——预案二
**国际投资集团招标预案
点击此处查看清晰图示：
备注：甲方直接分包 总包现场管理
垄断行业
一、此招标预案是为了分公司在项目运行过程中有计划的进行招标工作，不至于缺漏项而编制。
二、各分公司在项目启动前需根据项目整体开发计划编制本项目招标预案计划，需列出拟招标的项目分类方式、开始和完成时间。
三、各分公司在编制招标预案时尽可能进行同类项的合并，招标不能合并时也尽量在签定合同时进行合并。
三、现场管理关键管控点、风险分析及典型案例
（一）预决算及合同管理潜在风险分析及风险防范预案
1.预算部门的主要职能：投资分析；合同管理。
常见案例
典型案例一：预算误差——北京某项目中央山体
典型案例二：超付进度款——济南某项目
典型案例三：让利得不到支持——北京某项目
2.预决算管理风险及典型案例
（1）预算人员水平不高，导致招投标标底计算误差大；
（2）预算人员对项目进展中工程量审核不细致，导致工程款虚增；
（3）预算人员与施工企业关系过于密切，进度款支付和结算把关不严格，导致后续被施工企业卡脖子；
（4）进度款支付过程没有注意让利的相关表述，导致让利条款无法实现。
3.如何防范预决算管理风险
（1）选择适合的计价方式和计价标准
（2）预算人员要注意工程款拨付技巧与支付手续
（3）隐蔽工程预算人员要现场核量
（4）注意“以送审价为准”的应用
（5）完善预算人员签章管理制度
（6）注意工程款结算中的几个特殊问题
（1）选择适合的计价方式和计价标准
我国建设工程施工合同示范文本通用条款中规定有三类可选择的计价方式，本合同采用哪种方式需在专用条款中说明。
23.2 本合同价款采用_________方式确定。
①采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：
风险费用的计算方法：
风险范围以外合同价款调整方法：
②采用可调价合同，合同价款调整方法：
③采用成本加酬金合同，有关成本和酬金的约定：
采用固定价款合同，对房地产开发企业的要求比较高，主要表现在对开发企业的图纸的完备性比较高。
（2）预算人员要注意工程款拨付技巧与支付手续
◆工程款（进度款）支付程序
点击此处查看清晰图示：
工程师核查月进度付款申请的内容如下：
①各项目当月完成量（计量标准是否符合合同规定）或累积完成量是否与联合验收方或经双方讨论的相一致，否则将给与改正。
②付款申请列项是否正确，与工程量清单中承包人投标时所报单价是否相一致。
③额外工程和附加工作、计日工是否经过发包人和工程师的批准，批准手续、文件是否完善、齐全。
④合同变更和索赔项目是否经发包人和工程师批准，手续和文件是否完善、齐全，并重新核实承包人的同期纪录。
⑤核查各项费用计算是否正确。
⑥依据各项目的实际工程质量状况，作出评定。
⑦工程款表格中必须注明已付工程款包含人工费，且人工费已付齐。
⑧让利在付款中已执行。
（3）隐蔽工程预算人员要现场核量
一些关系房地产企业重要的价款和对工程质量可能造成严重影响的隐蔽工程，预算人员一定要到现场进行核量，并对核量、核价的基础资料进行保存，以便以后再进行的复查。
（4）注意“以送审价为准”的应用
“以送审价为准”的相关规定
2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”明确了发包人逾期不结算工程价款，即“以送审价为准”支付工程款的原则。
最高院复函：不能当然认定
2006年4月25日，最高人民法院针对重庆市高级人民法院《关于如何理解和适用最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第二十条的请示》，作出了《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（2005民一他字第23号），复函认为“建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”
适用以送审价为准的前提条件
①合同中有约定
适用“以送审价为准”结算工程价款的前提是发包人与承包人必须要有约定，约定的主要内容为：发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。
②发包人 “不予答复”的行为
所谓“不予答复”是指发包人在收到竣工结算文件后，在约定期限内既不给予确认，也不提出修改意见的行为，即发包人未对承包人提供的送审价及送审资料提出实质性的书面异议。
③发包人收到竣工结算文件
如果承包人请求发包人逾期结算“以送审价为准”结算工程款，必须举证证明已经向发包人递交了结算文件，并且发包人已经签收了该结算文件。按照建设工程施工合同的约定，承包人递交结算报告的行为应当是书面的，发包人收到竣工文件报告也必须给承包人出具书面的凭证。
以送审价为准确认造价的函件
*年*月*日，我公司与贵公司签订了一份关于承建**工地的合同。我公司按照合同约定，于*年*月*日开工，于*年*月*日竣工。竣工后，我公司在合同的约定期限内，向贵公司提交了竣工结算文件，工程总造价为**万元。合同约定审价期限为2个月，至今贵公司已超过审价期限，而未予答复。根据合同约定和建设行政主管部门及法律的有关规定，本工程的造价应以我公司送审的**万元为准。
贵公司至今支付我公司工程款**万元，根据合同第*条的约定，贵公司至今尚欠我公司工程款**万元，请接函后立即支付。
4.合同管理法律风险提示
（1）合同没有固定的版本，时间成本高，效率低，抗风险能力弱；
（2）没有对一些致命条款进行归纳总结，后续风险高；
（3）合同中条款设计中不注意量化，可执行性不强；
（4）合同签订后后期跟踪管理不到位，导致可期利益的流失；
（5）合同管理不注重证据的收集与保存，导致索赔时处于被动；
（6）合同管理制度不健全、部门不规范，导致人管合同而非制度管合同。
5.合同管理法律风险防范建议
（1）制定统一的合同范本，以提高会签效率，并可使谈判更具针对性
（2）要有专门的合同管理部门，形成合同管理系统。
（3）完善合同管理制度，注意合同履行跟踪。
（1）制定统一的合同范本，以提高会签效率，并可使谈判更具针对性
A.什么样的合同范本是好的合同范本？
a.好的合同范本一定注意关键条款的风险点并予以规避和预案；
b.好的合同一定将动作进行分解，具有可操作性；
c.好的合同范本一定是简单明了、没有歧义的；
d.好的合同范本一定是经过比较分析，取各家合同之所长。
B.房地产企业主要合同汇总
合同类型 | 序号 | 合同范本名称 |
中介服务合同 | 1 | 律师法律服务合同 |
2 | 会计师审计合同 | |
3 | 土地评估机构服务合同 | |
4 | 资产评估机构服务合同 | |
5 | 市场分析机构服务合同 |
土地获取阶段
合同类型 | 序号 | 合同范本名称 |
土地一级开发 | 1 | 土地一级开发协议书 |
2 | 拆迁委托协议书 | |
3 | 拆迁补偿协议书 | |
项目收购、转让 | 1 | 股权转让协议书 |
2 | 合作开发协议书 | |
土地合同 | 1 | 国有土地使用权出让合同 |
2 | 政府招商引资投资协议书（土地） |
规划设计阶段
合同类型 | 序号 | 合同范本名称 |
设计类合同 | 1 | 建设工程设计合同一（民用建设工程）及其补充协议 |
2 | 建设工程设计合同二（专业建设工程） 及其补充协议 | |
3 | （境外）建筑、景观工程设计合同 | |
4 | 装饰工程设计合同 | |
5 | 限额设计合同 |
建设施工阶段
合同类型 | 序号 | 合同范本名称 |
建筑类合同 | （一）建筑施工类合同 | 1.建设工程施工合同 2.绿化工程施工合同 |
（二）设备、设施、配 件、材料供货安装类总合同 | 1.电梯供货和安装总合同 2.柴油发电机组供货和安装总合同 | |
（三）设备、设施、配件、材料供货安装类分合同 | 1.电梯供货和安装分合同 2.柴油发电机组供货和安装分合同 |
销售物业阶段
合同类型 | 序号 | 合同范本名称 |
销售类合同 | 1.商品房买卖合同及补充协议 | |
营销推广类合同 | 1.广告代理合同 2.电视广告年度发布合同 | |
物业类合同 | （一）房屋管理类 | 1.居间合同（求盘） 2.场地租赁合同（我方为出租方） |
（二）设施维护类 | 1.可视系统等维修保养承包合同 2.消防报警设备维修保养承包合同 | |
（三）物业合作类 | 物业管理委托合同 |
（二）变更洽商及现场签证管理风险分析及典型案例
1.变更、洽商与签证的关系
2.变更洽商及签证管理风险案例
典型案例一：洽商单未及时回复
典型案例二：倒签
典型案例三：乱签
3.变更洽商及现场签证管理风险类型汇总
（1）工程师对施工合同不熟悉，对哪些是变价范围内的洽商不了解。
（2）工程师忽视变更洽商单的回复时间，导致变更的价款被直接认定。
（3）变更洽商文件不规范，甚至还是口头形式，导致后续纠纷。
（4）工程师的认可权缺乏严格授权。
（5）工程师不负责任。
①虚报工程量；
②重复计取；
③该增加的增加，但该扣的没扣；
（6）现场计价签证人员素质较低，对造价管理控制意识淡薄。
（7）现场签证管理不规范，导致补签、乱签现象。
①格式的多样性，随意性很大；
②工程师权责不清，缺少相应的可以签字的签字人签名或盖章；
③签证缺乏统一管理， 也没有统一的编号；
④同一工程内容存在重复签证。此类签证尤其在修改或挖运土方工程中较为多见；
⑤现场签证日期与实际不符。
4.变更洽商及签证管理风险防范建议
（1）工程师要熟知合同对变更洽商的约定，有效控制工程变更价。
（2）对工程量的核实需要两个以上的部门（项目部和成本部驻项目部的预算员）和外 单位（监理公司）共同核实办理。
（3）对施工单位有意增加工程造价的做法，要在合同中进行严格限制。
（4）对增减帐的办理要十分清楚，要具有可复查性。
（5）完善的变更洽商管理制度、流程与范本。
（6）加强签章管理。
（7）完善签证管理制度和流程。
（8）加强现场签证技术管理。
（9）要严格控制签证范围和内容。
（10）严格按照合同办理现场签证。
（三）材料采购风险分析与防范建议
1.材料采购存在哪些风险？
2.材料采购有三种形式：甲指甲供、甲指乙供及代付材料款
（四）工程进度、质量和安全管理风险及防范建议1.工程进度管理风险及防范
（1）工期延误的三大类别十一种情形
（2）实际竣工时间的确定
（3）哪些情形下可以顺延工期？
工期顺延的程序：
当发生工期可以顺延的情况时，应按以下做法予以确认。承包人在工期可以顺延的情况发生后14天内，应将延误的工期向工程师提出书面报告。工程师在收到报告后的14天内予以确认答复，逾期不予答复，视为报告要求已经被确认。
经工程师确认顺延的工期应该纳入合同工期，作为合同工期的一部分。如果承包人不同意工程师的确认结果，则按合同规定的争议解决方式处理。
《建设工程施工合同（示范文本） 》第13条规定，工期延误的三大类别十一种情形：
（1）工期延误的三大类别十一种情形
（4）工期延误的法律后果以及开发商的应对措施
（5）工期索赔处理原则
拖期原因 | 责任者 | 处理原则 | 索赔结果 |
工效不高 | 承包商 | 不延长工期，不补偿经济损失，向业主支付误期损失赔偿费 | 索赔失败 |
修改设计 | 业主 | 可给予工期延长，可补偿经济损失 | 工期+经济补偿 |
异常恶劣气候 | 客观原因 | 可给予工期延长 | 工期 |
（6）建设工程施工合同无效情况下工期延误的处理
2.工程质量管理风险及防范
（1）工程质量问题通常表现形式与法律后果分析
（2）建设工程质量纠纷的五大责任方及其责任划分
（3）保修义务及未及时履行保修义务责任
（4）工程过保修期后出现质量问题如何处理
（5）工程质量索赔
3.工地安全管理风险及防范
（1）工地安全管理隐患与紧急处理措施
（2）工地安全风险防范建议
A.加强管理、监督
□建立安全控制体系
□采取安全技术措施
□进行安全教育
□实施安全技术交底
□进行安全检查
B.完善制度
C.好的合作伙伴
D.对工地工人的保险条款，房企帮建筑企业缴纳，从工程款中扣减
E.明确安全事故处理程序：
□报告安全事故
□迅速抢救伤员并保护好现场
□组织调查组进行安全事故调查
□分析事故原因，明确责任者
□制定预防措施
□提出处理意见，写出调查报告
□事故的审定和结案
员工伤亡事故登记记录
（五）农民工讨薪风险规避建议
1.农民工讨薪原因分析
2.农民工讨薪常用手段
3.农民工讨薪后果分析
善意讨薪
（1）开发商原因：
给钱
不给钱
（2）承包商原因：
给钱——重复给
不给钱——影响工程施工、影响公众形象
恶意讨薪
（1）影响工程施工
（2）影响公众形象
（3）处理不善会导致重复发薪
4.开发商如何防范农民工讨薪事件发生
5.甲方直接分包工程的包工头、总承包单位的分包单位、劳务公司的包工头卷款失踪的后果及处理办法
（1）后果：A.农民工工资二次发放
B.追究包工头个人法律责任（包括刑事责任、民事责任）
（2）防范：A.每个月报农民工领工资单
B.尽可能监控工资发放
C.每次领款手续完备
四、合同索赔风险防范
（一）索赔与反索赔的含义及一般内容
工程索赔是指工程承包合同的开发企业和承包商在履行合同过程中，根据法律、合同规定及惯例，对并非自己的过错，而是应由合同对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出给予补偿的要求。房地产开发项目工程多配包括施工索赔和反索赔两个方面，一般习惯上将承包商向开发企业的索赔称为施工索赔，将开发企业向承包商的索赔称为反索赔。
（二）索赔的证据
（三）索赔的程序
开发商如何应对承包商之优先受偿权
1.合同法286条关于优先受偿权的规定、适用条件分析与实现程序
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条
发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
2.《合同法》286条优先受偿权适用条件
①优先权的标的物须为发包人所有
②发包人未按照约定支付建设工程价款
③承包人应当催告发包人在合理期限内支付价款，并在规定期限内行使其优先受偿权
④依法行使优先受偿权，但按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的除外。
3.《合同法》286条优先受偿权实现程序
4.开发商（发包方）对工程价款优先受偿权的规避措施
①开发商利用市场优势，或基于抵押贷款的考虑，在招标文件中要求建筑施工企业放弃建设工程优受偿权。这种情况也存在于《建设工程施工合同》签订后建设单位在向银行抵押贷款的情形。
②依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建筑施工企业行使建设工程优先受偿是有时效规定的，即在建设工程竣工验收后或工程实际使用后六个月内。如约定支付工程价款在竣工六个月之后，使施工企业丧失优先权的保护。
【专题】法院与仲裁的选择
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