《中华人民共和国行政诉讼法》将“监督行政机关依法行使职权”作为人民法院审理行政行为、作出行政裁判的基本原则和任务，也是该法的立法宗旨。何为“行政机关依法行使职权”？《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出“行政机关要坚持法定职责必须为、法无授权不可为，…。行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定…”，这就要求行政机关实施行政行为必须遵循“合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一”的基本原则，概括为一个词就是“依法行政”。也因为此，人民法院审理行政行为，作出行政裁判必须循着行政机关依法行政的“路径”，审查行政机关行政行为是否偏离了依法行政轨道，从而实现“保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权”的行政诉讼制度设立的目的。
最近在微信公众号读到了北京市通州区人民法院的一个“典型案例”，即熊晓芳诉北京市通州区市场监督管理局设立公司登记行为案的行政判决书，案号为（2018）京0112行初194号。本文就以此案为例，谈谈司法审查行政案件遵循依法行政原则的问题。
一、不可违背行政法律规范和客观事实，“创设”被告的行政行为
本案原告熊晓芳诉请撤销被告原北京市工商行政管理局通州分局（由于机构改革，该分局职责和权利义务已由北京市通州区市场监督管理局承袭）作出的对北京沃达鑫源商贸有限公司（以下简称鑫源商贸公司）的设立登记行为。但据本案判决书记载“后经本院释明，熊晓芳请求法院判决撤销熊晓芳在鑫源商贸公司股东及监事名册；本案诉讼费、公告费及鉴定费由区市场监督局承担。”据此，原告诉请改变为“撤销熊晓芳在鑫源商贸公司股东及监事名册”是通州法院释明的结果。
本来“撤销熊晓芳在鑫源商贸公司股东及监事名册”与被告没有关系。按照《公司法》第三十二条规定“有限责任公司应当置备股东名册…”的规定，这个显然是公司义务。《公司法》未规定公司登记机关应当“置备”股东、监事等名册，公司登记机关自无法定职责和义务去“置备”此类名册。但通州法院最后判决，将此“股东及监事名册”转为“股东登记”和“监事备案”两个行政行为，这就与被告有关了。
抛开释而不明的“股东及监事名册”问题，单就通州法院从被告准予鑫源商贸公司设立登记行为中，分离出“将原告熊晓芳登记为第三人北京沃达鑫源商贸有限公司股东的登记行为”和“将原告熊晓芳作为第三人北京沃达鑫源商贸有限公司监事的备案行为”，是否具有行政法律依据？让我们来看看公司登记的法律规定。
搞清这个问题，首先让我们来认识一下“公司设立登记”是什么性质的行政行为？
查《公司法》第七条规定“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。”《公司登记管理条例》第三条第一款规定“公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。”第二款又规定“未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。”据此，公司设立登记是公司法人主体资格和经营资格双重确认行为。
《行政许可法》第十二条第（五）项规定“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”属于行政许可，故公司登记机关作出的准予公司设立登记的行为属于行政许可行为。
那么公司登记机关是如何作出设立公司登记行为的呢？很简单，只要“申请文件、材料齐全，符合法定形式”， 申请人到公司登记机关当场提交的，“应当当场作出准予登记的决定”。
当然上述是程序上的规定，实务中公司登记机关需要把握公司设立的条件，对设立有限责任公司的，应审查提交的申请材料是否符合《公司登记管理条例》第二十条的规定。故公司登记机关对设立登记申请提交的材料，应当全面审查，如缺少“载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明” 或者此证明不完备的，将以“申请文件、材料不齐全或者不符合法定形式的”为由，要求申请人补正。申请人拒不补正，公司登记机关不予受理；已经受理的，驳回申请。
这就是说，在设立登记审查中，公司登记机关没有登记事项或者备案事项的概念，一切以是否符合公司设立登记条件为标准，包括按照《公司登记管理条例》第五十一条第（二）项的规定，直接启动对“载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件”进行实质审查。理由就是，第二十条所载明应当提交的文件，每一项都属于公司设立登记的必备条件，任何缺失都将导致丧失公司设立条件（《公司法》第二十三条）。
换言之，公司设立登记申请是一个行为，公司登记机关审查此申请，并作出准予登记或者驳回申请的决定，也是一个行政行为。不论涉及“名称；住所；法定代表人姓名；注册资本；公司类型；经营范围；营业期限；有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称”，还是“公司董事、监事、经理”等内容，均属公司设立登记必备事项，都属公司登记机关审查范围。设立登记行为是一个整体，缺一不可，不可分割，不存在单独的登记事项登记和备案事项备案的行为。
根据《公司登记管理条例》第二十六条“公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。”第三十七条“公司董事、监事、经理发生变动的，应当向原公司登记机关备案。”等规定，所谓登记事项变更登记和备案事项备案，都是公司设立登记完成以后的事。公司设立登记后，无论是变更还是备案，都是对原有事项的变动，而非事项不复存在的消失，变动后原设立登记的事项仍然保完备无缺。也因为此，变更登记可以撤销，撤销意味着回复到未变更前的登记状态。而本案对设立登记中部分事项撤销，导致的结果不是回复到登记前的状态，而是缺失的不完整设立登记状态。
撤销设立登记中的“熊晓芳在鑫源商贸公司股东及监事”内容，直接导致该公司设立登记无法成立。鑫源商贸公司是2个股东的有限责任公司，2个股东是法定最低限额，剩下一个股东不能自然成为“一人公司”（法定条件不一样），而是直接丧失公司设立的法定条件；鑫源商贸公司章程规定不设监事会，只设监事，撤销熊晓芳监事事项，也意味着公司缺少了“监事”的组织机构，也导致丧失公司设立的法定条件（见《公司法》第二十三条第四项）。
由此，将被告的公司设立登记行为强行分割出“将原告熊晓芳登记为第三人北京沃达鑫源商贸有限公司股东的登记行为”和“将原告熊晓芳作为第三人北京沃达鑫源商贸有限公司监事的备案行为”，是没有行政法律依据的，法院作出撤销判决并不符合行政法律规定。而且法院不能容忍签字虚假的公司登记，反而能容忍缺失很多要件的公司登记，逻辑上也说不通。
此外，即便备案行为存在，也不具有可撤销性。《公司登记管理条例》以及《企业登记程序规定》均无备案的程序规定，连参照适用登记程序的规定都没有，因而仅依据《公司登记管理条例》第三十六条和第三十七条等规定，不能得出公司登记机关负有对备案事项的审查义务，此备案事项应属于“告知”“知照”“通知”性质，如有错误不是撤销，而应当由公司自行纠正的再次备案。通州法院也认可备案不具有撤销性，但其“自创”股东登记和监事备案两个行政行为使自己也转不过弯来了，只好搞了个难以自圆其说的理由来裁决“撤销备案行为”了。
通州法院称“因本案没有证据显示该公司已进行了清算，故熊晓芳被备案为涉案公司监事的事实，依旧可能在清算、注销等环节对其的合法权利产生实际影响。”为避免原告“诉累”，所以才要判决撤销备案。但这个“诉累”理由并不符合公司法，公司清算、注销等都是股东会的职权，与监事没有关系。非股东的监事，充其量也只是列席股东会，表决权都没有，他承担什么责任？通俗地说“跟他一毛钱关系都没有”。
二、以事后的鉴定结论推翻被告登记行为，不符合依法行政和司法公正原则
退一步讲，即便被告存在单独的对熊晓芳鑫源商贸公司“股东登记行为”和“监事备案行为”，法院以审判程序中进行的鉴定结论为依据，推翻被告的“股东登记”“监事备案”行为，也并不符合依法行政要求，且有悖于司法公正原则。
按照《行政许可法》第六条“实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务”的规定，行政机关实施行政许可行为“高效便民”是其基本原则，也是依法行政的必备条件。《公司登记管理条例》诸多条款体现了这一点，“申请文件、材料齐全，符合法定形式的，或者申请人按照公司登记机关的要求提交全部补正申请文件、材料的，应当决定予以受理。”（第51条第1款第1项）“对申请人到公司登记机关提出的申请予以受理的，应当当场作出准予登记的决定。”（第53条第1款第1项）这就是说，只要申请人直接到公司登记机关办事大厅，且提交的申请材料符合“申请文件、材料齐全，符合法定形式的”，公司登记机关必须“当场作出准予登记的决定”。
那么可能有人会问，可以要求股东来办事大厅现场签字吗？或者可以要求申请人提供证明股东亲笔签字的公证文书吗？按照依法行政原则，答案是：不可以！
不仅《公司登记管理条例》明文规定，对于“申请文件、材料齐全，符合法定形式的”申请，必须当场登记，而且《行政许可法》禁止行政机关擅自增设许可条件。依据《行政许可法》第十六条第四款“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”第十八条“设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。”以及第三十条第一款“行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。”的规定，鉴于《公司登记管理条例》以及原工商总局9号令《企业登记程序规定》并未规定可以要求股东来现场签字或者提交经公证的签字文本的申请材料，因而公司登记机关提出此类要求，构成擅自增设行政许可条件的违法行为。
另外，公司登记机关启动对申请文件、材料“核实”的实质审查程序，需要相应的事实理由，并不具有任意性，属特殊例外程序。本案法院并未认定被告具有未核实的“失职”行为存在，故此应不作为讨论范围。
以上这些内容说明什么？说明公司登记机关在行政程序中并不借助“鉴定”等手段，而是凭肉眼进行“形式审查”。法官在行政审判程序中无法以肉眼识别原告在公司登记申请文件上签字的真实性，被告工作人员自然也与法官一样仅靠肉眼也无法识别，而且行政程序不仅没有规定应当对此借助技术手段进行鉴定识别，反而禁止这种识别行为。
这就是说在法律禁止的状况下，公司登记机关在公司登记申请审查中并未使用技术手段进行鉴别，而法官却在行政审判程序中动用司法手段对原告在公司登记申请文件上签字进行了鉴定识别，并以此事后的鉴定结论为证据推翻了被告的行政行为，这样做对被告公正吗？是在监督行政机关依法行使职权？
三、“证据确凿”原则不适用公司登记行为
法官自己做不到，却要求被告工作人员做到，显然有违“己所不欲勿施于人”的古训，以事后鉴定结论来推翻被告行政行为也显得不那么地道，但这无涉人品，本文也无意指责任何人。
本案判决认为“虽然区市场监督局对上述申请材料尽到了必要的审查义务，其对材料虚假的结果亦无主观过错，但据此虚假材料作出的公司设立登记的相关内容，显然缺乏事实基础，依法应予撤销。”应该说前半段是客观的，也是公允的，但后半段却出现了与前半段的矛盾。被告既然已尽法定职责，没有过错，却要面临败诉结果，也即被告即使“依法行使职权”，其结果仍然是不合法的，这不开玩笑吗？法院到底要行政机关怎么做？
《行政许可法》第三十一条规定“申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。”《公司登记管理条例》第二条第二款也规定“申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责。”但据此只能证明申请人有真实性保障义务，并不能证明被告无需对申请材料真实性承担责任，这个笔者也赞同，但法院既然振振有词地认为“依法应予以撤销”，也应该拿出“依法”的法律依据，即证明行政机关应当承担对其作出的公司登记行为所依据的申请材料真实性承担责任的具体法律、法规，抑或规章的名称以及指向的法条。
当然法院是拿不出来的，因为事实是行政许可法以及公司登记的法律法规，包括规章并无公司登记机关应当对申请文件、材料真实性承担责任的规定，或者有保证作出登记行为所依据的申请文件、材料真实性义务的规定。
那么为什么会出现这样悖论的结果呢？笔者认为，根源在于误读了《行政诉讼法》第七十条第（一）项，被诉行政行为“主要证据不足的”人民法院判决撤销或者部分撤销的规定。所谓“依法应予撤销”就是以行政行为据以作出的申请材料虚假， 属于“主要证据不足”为由定性的。查判决书，撤销被告“股东登记”和“监事备案”行为的依据，果然是“《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定”。
笔者认为，对公司登记等行政许可行为进行司法审查，不适用《行政诉讼法》第七十条第（一）项规定，该规定只适用于类似行政处罚对公民、法人或者其他组织具有剥夺等损益性的行政行为。
《行政处罚法》第四条第二款规定“实施行政处罚必须以事实为依据，…”第三十条规定“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”据此，实施行政处罚必须“事实清楚，证据确凿”是有法律明文规定的，因而据以作出行政处罚的“主要证据不足的”，行政处罚就不能成立，当然应予以撤销。但公司登记等受益性行政行为则不同。
按照《行政许可法》《公司登记管理条例》等相关规定，公司登记等受益性行政行为：第一，公司登记是依申请而为，行政机关处于被动状态，也即不申请不得为，这与行政处罚的主动行为不同；第二，公司登记需要保障高效和便民，“当场登记”的时效要求，不允许行政机关从容地动用技术等手段进行对申请材料真实性的保障工作，形式审查是其基本的审查形态；第三、公司登记效率优先的程序决定了行政机关无法保障据以作出公司登记行为的申请材料的真实性。反之，如果让行政机关保障申请材料真实性，势必牺牲效率优先原则，必然导致行政机关违法；第四，申请材料的真实性，法律是以设定申请人义务和对申请人违反义务予以严厉制裁来保障。法律明文规定由申请人承担对其提交的申请材料真实性义务，申请人违背法定义务，提交虚假不真实的申请材料，则由法律予以制裁，直至剥夺其取得的行政许可（《公司登记管理条例》第六十四条），且其基于该非法获得行政许可取得的利益不受法律保护（《行政许可法》第六十九条第四款）。
笔者认为，行政机关即便依法行使职权，仍可能导致据以作出行政许可的申请材料虚假，这个是行政许可制度本身无法避免的。不考虑行政许可的法律规定，强行按照《行政诉讼法》第七十条第（一）项“主要证据不足的”这一条去衡量，势必导致《行政诉讼法》与《行政许可法》的冲突，且也违背《行政诉讼法》“监督行政机关依法行使职权”的立法宗旨。
因而按照“立法宗旨（法的原则）高于法的具体条文”的法理以及行政许可法律规定，法院审理公司登记等行政许可行为，适用《行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，应该是错误的。
四、本案不属法院实体裁判范围
那样问题又来了，法院已查清被告据以作出的公司设立登记行为的申请材料存在虚假，难道法院可以听之任之，不加理睬吗？
其实不是理不理睬的问题，而是如何理睬的问题。
笔者认为，本案不属于法院进行实体行政判决的范围。法院既然已查明，被告“区市场监督局对上述申请材料尽到了必要的审查义务，其对材料虚假的结果亦无主观过错，…”，这说明被告并无违法之处，不存在“违法行使行政职权”侵害原告权益的问题，那么法院还有什么理由可以支持原告诉讼请求呢？
法院查明“2015年3月10日左右，熊晓芳身份证丢失。…2015年3月31日，区市场监督局收到鑫源商贸公司提出的申请及相关申请材料…以上材料中《法定代表、董事、经理、监事信息表》中全体股东盖章（签字）处、《指定（委托）书》中指定（委托）人签字或加盖公章处、《北京沃达鑫源商贸有限公司章程》中全体股东亲笔签字处、熊晓芳身份证明复印件右下方有‘熊晓芳’签名。”从这不难看出，原告是“被股东”了。
所谓“被股东”或者称“被老板”，就是指不法分子冒用受害人身份证进行了虚假公司登记。所有“被股东”的虚假公司都是不法分子为了从事违法活动牟取非法利益而产生。不法分子冒用他人身份证进行虚假登记，目的在于隐藏自己，把受害人置于风险境地，故“被股东”对受害人的侵害是很严重的违法行为，不仅如此，不法分子还利用虚假登记的公司，侵害国家利益，如虚开增值税发票等等。
很显然侵害原告熊晓芳权益不是被告，而是从中作祟进行虚假公司登记的不法分子！“冤有头债有主”不去打击侵权、害人的不法分子，反而莫名地把被告拿来“顶罪”，这道理也说不通。
因此，法院在无事实认定被告存在《行政许可法》第六十九条第一款情形，不能确认被告偏离依法行政轨道，违法行使行政职权侵害原告的状况下，理应驳回原告诉讼请求，也即本案不应通过撤销被告行政行为来“维护”原告的合法权益，而是应从打击虚假公司登记不法分子的角度，进行处置，包括向公安机关建议查处冒用他人身份证的违法，甚至犯罪的行为；向公司登记机关（被告）建议查处提交虚假材料骗取公司登记行为，从而按照正当的法律途径保障原告权益。
反之，如本案判决，原告好像达到了目的，“息事宁人”了；被告则精疲力竭，皮也厚了，也没精力闹腾。表面看似乎解决了讼争，其实并没有解决实质问题。
第一，本案第三人北京沃达鑫源商贸有限公司的法定代表人张继华，极有可能也是“被股东”的。通州法院搞了个“部分撤销”，那么张继华也来告，也鉴定为字不是他签的，法院是否也准备再“部分撤销”？
第二，既然法院判决“撤销”，被告不可能再有动力去查处提交虚假材料骗取公司登记的行为，实质是堵塞了行政处置的渠道。
第三，法院撤销登记把这事给“解决”了，谁还会去追究不法分子冒用身份证虚假登记的事，这岂不是壮了不法分子的胆！
第四，受害人熊晓芳被不法分子折腾得够呛，至少造成了严重的精神损失，居然没有获得任何赔偿，这对受害人熊晓芳公平吗？
2019年9月26日
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