融资渠道匮乏、融资难一直以来都是中国民营企业的老大难问题，近日，中国银行保险监督管理委员会下发的《银行业金融机构联合授信管理办法（试行）的通知》，目的就是抑制多头融资及过度融资，这对于民营企业融资而言更是雪上加霜。加之部分行业存在应收账款账期较长的问题，为解决自身发展所需的流动资金、降低融资成本，不乏有企业铤而走险采取虚构交易等方式在银行取得贷款资金。
对于PE投资而言，实现目标企业投资退出的途径主要包括股权转让、股权回购、目标企业重组或IPO，而IPO是实现PE投资利益最大化的最佳途径。针对拟IPO企业的审核标准，中国证券监督管理委员会（下称“证监会”）相关部门向各券商发布了最新《IPO审核51条问答指引》，其中《首发审核财务与会计知识问答》问题16对拟IPO企业的财务内控制度提出了明确的要求。开篇所述的利用虚构交易进行违规融资的现象正是企业财务内控薄弱、不健全的体现，并可能因此造成拟IPO企业的一系列法律风险。
本文由作者陈捷奕律师、叶长城律师以及吴嘉欣律师，根据其在投资并购、证券与资本市场领域的法律实务经验，尤其是IPO、PE投资项目的经办经验，并结合A股/港股IPO相关案例及证监会IPO审核问答指引，针对PE之Pre-IPO投资中目标企业违规融资的法律风险进行了分析总结，并为拟IPO企业及PE投资者提供了具有实操性的解决方案。
违规银行融资的典型模式
根据作者的项目经办经验以及证监会《首发审核财务与会计知识问答》，拟IPO企业违规银行融资模式主要有三种类型，一是无真实交易背景的票据融资，二是通过供应商等取得银行贷款，三是为客户提供银行贷款资金走账通道。
(一) 无真实交易背景的票据融资
根据《中华人民共和国票据法》（2004）第十条之规定，票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。
实践中，目标企业出于融资的急迫需求，往往与第三方企业（通常为关联企业）开具无真实交易背景的承兑汇票，进而进行贴现融资。前述行为属于虚构交易开具承兑汇票，违反了《中华人民共和国票据法》第十条的规定。
(二) 通过供应商或关联方取得银行贷款
目标企业通过供应商或关联方取得银行贷款，实际上是利用银行订单融资的审核漏洞而进行的一种违规取得贷款的模式。订单融资是一种常见的银行贷款方式，通常为贷款企业与贷款银行签署《授信/借款合同》以获得一定的授信额度，约定贷款用途为流动资金周转、原材料采购等，放款方式为贷款银行收到并审核《请款申请书》、贷款企业与其供应商签署的《采购合同》后，由贷款银行根据合同约定向供应商支付货款。
但实际中，目标企业基于融资的需求，与其供应商签署虚构的《采购合同》，并以该虚构交易的相关文件委托贷款银行向供应商支付“货款”。由于前述协议安排并不存在真实交易背景，且通常该等供应商均为贷款企业的关联企业或对贷款企业依赖程度相当高的供应商，相关“货款”最终回流至贷款企业账户，具体流程如下图所示：
(三) 为客户或关联方提供银行贷款资金走账通道
目标企业为客户或关联方提供银行贷款资金走账通道，实际与上述第（二）种类型是类似的，唯一不同的是目标企业此时扮演的是供应商等走账通道的角色。需要注意的是，如目标企业存在替客户或关联方贷款资金走账的情况，我们应适当注意客户取得该等资金是否用于资金拆借、证券投资、股权投资、房地产投资或国家禁止生产、经营的领域或用途，避免行政处罚潜在风险。
基于上述，我们不难发现，无论是目标企业通过供应商或关联方取得银行贷款、为客户或关联方提供银行贷款资金走账通道，还是违规票据融资行为，该等融资的共同点均为不具备真实交易背景。虚构交易进行融资是拟IPO企业财务内控薄弱的体现，同时会给拟IPO企业招致一系列的法律风险。因此，不管是拟IPO企业的前期尽调抑或是PE投资尽调，均应当对违规银行融资行为予以重视。
(四) 尽调中如何发现目标企业的违规银行融资行为？
通常情况下，在拟IPO、PE投资尽调时，会计师通过核查目标企业银行对账单、财务账簿、应收票据明细等财务情况时，会对目标企业财务内控是否健全有一个比较全面的核查结论。从法律尽职调查的角度，我们也可以从以下几个方面进行适度核查：
1. 关注目标企业与其关联方（控股股东、附属公司及其他关联企业）是否存在频繁、大额的资金往来的情况；
2. 审查目标企业银行融资申请的基础材料（包括但不限于贷款合同、采购合同、订单、请款申请书），了解目标企业融资合规性及贷款用途真实性；
3. 对目标企业的财务负责人或融资负责人进行访谈，针对性了解企业融资的基本情况；
4. 与会计师沟通交流，了解目标企业的负债率、应收应付等基本财务数据。
目标企业通过供应商或关联方取得银行贷款、为客户或关联方提供银行贷款资金走账通道、违规票据融资行为，存在虚构交易、改变贷款用途等情况，主要违反了《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国发票管理办法》、《贷款通则》及《中华人民共和国刑法》等相关规定，具体规定及法律风险如下：
序号
法规名称
条款内容及违法后果
1
《票据法》
①开具不具有真实交易背景的票据，违反了《票据法》第十条[1]之规定。
②《票据法》第一百零二条[2]、第一百零三条[3]规定，存在伪造、变造票据等票据欺诈行为的，依法追究刑事责任；情节轻微，不构成犯罪的，依照国家有关规定给予行政处罚。
③构成犯罪的，主要依据《刑法》予以处理；不构成犯罪的，处以行政处罚。虽然目前并无相关法律、法规明确无真实交易背景票据融资行为需要承担何种行政处罚，但证监会仍会高度关注该行为是否导致拟IPO企业存在被中国人民银行或相关监管部门科以行政处罚的风险或潜在风险。
2
《发票管理办法》
①在企业违规银行融资的过程中，贷款企业为了“证实”交易的真实性，可能会要求供应商开具虚假的发票或是购买发票，该行为违反《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条[4]的相关规定；
②《刑法》第二百零八条规定，非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处两万元以上20万元以下罚金。
3
《贷款通则》
借款人不按借款合同规定用途使用贷款，违反了《贷款通则》第七十一条[5]的规定，由贷款人对其部分或全部贷款加收利息；情节特别严重的，由贷款人停止支付借款人尚未使用的贷款，并提前收回部分或全部贷款。
4
《刑法》
①《刑法》第一百九十三条及最高人民法院《全国法院金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，如存在以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，单位直接负责的主管人员需要承担相应的刑事责任。
②《刑法》第一百九十四条[6]规定，进行金融票据诈骗活动，数额较大的，需要承担相应的刑事责任。
如目标企业不存在非法占有目的、损害银行或其他第三方的利益，相关票据解付、贷款偿还完毕，则一般情况下不会导致刑事责任，但需要重点关注其是否存在被中国人民银行及监管部门科以行政处罚的风险。
解决路径
根据A股/港股IPO成功案例可知，如目标企业不存在融资相关的重大行政处罚、关联方利益输送、利用体外资金循环虚增收入等情况，只要目标企业处理得当、中介机构合理分析，目标企业存在违规融资行为一般不会成为其IPO的实质性障碍。
(一) 违规融资企业IPO成功案例
1.违规票据融资案例（审核通过）
序号
上市公司
文件
上市日期
违规票据融资概况
A股案例
1
康泰生物
补五
2017-02-07
发行人非出票人，发行人与前手（全资子公司）之间背书行为的原因为双方之间存在债权债务关系（非贸易背景）且有部分汇票的最终被背书人为发行人。
2
创新股份
补五
2016-09-14
发行人及各子公司之间存在开具无真实交易背景的银行承兑汇票。
3
杭州高新
补五
2015-06-10
发行人开具无真实交易背景的承兑汇票。
4
先导智能
补一
2015-05-18
发行人开具无真实交易背景的承兑汇票。
5
金雷风电
补一
2015-04-22
发行人向关联方开具无真实交易背景的承兑汇票。
港股案例
1
中国恒石
上市
文件
2015-12-21
附属公司恒石纤维向关联方开具无真实交易背景的承兑汇票，关联方收到票据后贴现或转至第三方并将资金划转至发行人。
2
超盈国际
上市
文件
2014-05-23
附属公司东莞超盈开具无真实交易背景的承兑汇票。
3
老恒和
上市
文件
2014-01-28
附属公司开具无真实交易背景的承兑汇票。
4
天喔国际
上市
文件
2013-09-17
全资子公司武汉南浦、宁波华业商贸向供应商（关联方及非关联第三方）开具无真实交易背景的承兑汇票。
5
威讯控股
上市
文件
2010-11-16
公司开具的银行承兑汇票超出其实际采购额，存在银行承兑汇票部分额度无真实交易背景支撑。
2. 违规转贷案例（通过供应商等取得银行贷款或为客户提供银行贷款资金走账通道）
序号
上市公司
文件
上市
日期
转贷行为概况
1
越博动力
补二
2018-05-08
发行人将取得的银行贷款先转付到关联方，再由关联方转回发行人。
2
南京聚隆
补六
2018-02-06
南京聚隆在申请流动资金贷款时通过其供应商进行周转，周转后的银行贷款用于支付货款等。
3
晨丰科技
律师工作报告
2017-11-27
报告期内，发行人与关联方之间存在托付转贷情形，即银行向发行人发放贷款时由银行付款给供应商，供应商收到银行贷款后再转回发行人。
4
精研科技
补六
2017-10-19
发行人通过关联方进行贷款资金周转，周转后的银行贷款用于支付货款、购买设备等生产经营活动。
5
迪贝电气
招股意向书
2017-05-02
①2013年，发行人存在虚构与其他企业材料采购的大额资金往来，以获取银行贷款资金的违规情形。发行人因内部控制制度未能有效防范上述行为的发生的事实，于2014年9月被否；
②经过进一步整改及重新申报IPO，发行人于2017年5月上市成功。
(二) 违规融资的解决路径
1. 监管部门对违规融资行为的关注要点
根据过往经办项目经验、过会案例以及《首发审核财务与会计知识问答》，监管部门就拟IPO企业主要关注点如下：
(1) 如实、充分披露：发行人违规行为信息披露的充分性，如对相关交易形成原因、资金流向和使用用途、利息、违反有关法律法规具体情况及后果、后续可能影响的承担机制、整改及措施、相关内控建立及运行情况等；
(2) 行政处罚风险：发行人违规行为的合法合规性，由中介机构对公司的相关行为违反法律法规（如《票据法》、《贷款通则》等）的事实情况进行说明认定，是否存在被处罚或风险，是否满足相关发行条件的要求，如存在违反法律法规情形需由相关主管机构出具是否属于重大违法违规行为的说明等；
(3) 业绩真实性：发行人对该等行为财务核算是否真实、准确，与相关资金往来的实际流向和使用情况，是否通过体外资金循环粉饰业绩；
(4) 整改措施：发行人是否已通过收回资金、改进制度、加强内控等方式积极整改，是否已针对性建立内控制度并有效执行，且申报后未发生新的不合规非经营性资金往来等行为；
(5) 后续影响分析：发行人该等行为是否存在后续影响，是否已排除或不存在重大风险隐患。
2. IPO中介机构对于违规融资行为的分析要点
针对拟IPO企业的违规融资行为，往往会从以下几个方面进行解释：
(1)发行人实施转贷行为、开具无真实交易背景的承兑汇票的目的系为融资后用于补充日常流动资金、缓解资金短缺等日常经营事项，不存在非法占有的目的，也不存在诈骗的主观恶性，不属于票据法102条、刑法194条规定的需要承担刑事责任的情形；
(2)不存在逾期付款及欠息情况，相关票据均已支付或相关贷款已偿还，相关情况已清理完毕；
(3)发行人不规范使用票据行为或转贷行为并未给相关银行或第三人造成任何实际损失；
(4)董事、高管未从中取得任何个人利益；
(5)截至目前未受到任何刑事、行政处罚；
(6)相关银行、中国人民银行地方单位、地方派出所出具不属于重大违法违规的确认；
(7)发行人或对于今后不再发生类似情况的承诺及相关改进措施（如指定资金贷款管理制度，加强内控）；
(8)实际控制人的兜底承诺。
3. PE投资者应合理设置交割条件或交割后事项
如目标企业存在违规融资行为，我们建议投资者委托专业律师、会计师对目标企业的违规融资行为进行全面梳理，并分析该等行为的违法后果，核实企业的业绩真实性。
同时，为保障投资者合法利益，在决定对企业进行投资时，应当在相关交易文件中约定目标企业取得中国人民银行及主管部门出具专项确认函、实际控制人出具兜底承诺作为投资的交割条件或交割后事项。
注释
[1]《票据法》第十条规定，票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。
[2]《票据法》第一百零二条规定，有下列票据欺诈行为之一的，依法追究刑事责任：
(一)伪造、变造票据的；
(二)故意使用伪造、变造的票据的；
(三)签发空头支票或者故意签发与其预留的本名签名式样或者印鉴不符的支票，骗取财物的；
(四)签发无可靠资金来源的汇票、本票，骗取资金的；
(五)汇票、本票的出票人在出票时作虚假记载，骗取财物的；
(六)冒用他人的票据，或者故意使用过期或者作废的票据，骗取财物的；
(七)付款人同出票人、持票人恶意串通，实施前六项所列行为之一的。
[3]《票据法》第一百零三条规定，有前条所列行为之一，情节轻微，不构成犯罪的，依照国家有关规定给予行政处罚。
[4]《发票管理办法》第二十二条第二款规定，任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：
(一)为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；
(二)让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；
(三)介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。
[5]《贷款通则》第七十一条规定，借款人有下列情形之一，由贷款人对其部分或全部贷款加收利息；情节特别严重的，由贷款人停止支付借款人尚未使用的贷款，并提前收回部分或全部贷款：
(一)不按借款合同规定用途使用贷款的。…
(四)签发无可靠资金来源的汇票、本票，骗取资金的。
[6]《刑法》 第一百九十四条规定，有下列情形之一，进行金融票据诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
(一)明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的；
(二)明知是作废的汇票、本票、支票而使用的；
(三)冒用他人的汇票、本票、支票的；
(四)签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物的；
(五)汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物的。使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的，依照前款的规定处罚。
注：本文作者陈捷奕律师，来自君泽君律师事务所，同时也是君汉商学院旗下并购实战课程《全球并购高级研修班》的优秀学员之一。
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