大家好，我们是坤略律师事务所基建地产法律事务部。 “以房抵债”因近年在债务清偿中较为常见而形成该名词，并成为一种常见的债务抵销模式。目前并无法律明文规定其概念。所谓“以房抵债”，是指债务人无法清偿到期或尚未到期的债务时，与债权人签订协议，约定以债务人的房产等协商折价，用于抵销其所欠债权人的债务。“以房抵债”方式并非企业债权实现的最优选择，因为接受抵债的资产日后存在处置难、变现难等危害企业现金流的风险。同时，“以房抵债”方式还存在其他常见法律风险，本期我们就来聊一聊“以房抵债”的常见法律风险及防范措施。 1 以房抵债协议被认定无效后 无法实现抵债的风险 【典型案例】 （2018）最高法民申3318号 人民法院认为，根据本案查明的事实，达成该协议的基础是案涉三方之间存在两种法律关系，即建安劳务公司欠付长浩商贸公司货款关系和翔宇房地产公司欠付建安劳务公司工程款关系，且签订《商铺内部认购协议》的目的就是案涉三方通过商铺买卖方式来消灭该两种欠款，即由长浩商贸公司认购翔宇房地产公司开发的案涉商铺，并以翔宇房地产公司应支付给建安劳务公司的工程款抵顶长浩商贸公司应支付给翔宇房地产公司的购房款，由此，在长浩商贸公司与翔宇房地产公司之间形成商品房买卖合同关系。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”之规定，在本案一、二审审理过程中各方均未提供证据证明案涉商铺所在工程项目已取得商品房预售许可证明，故案涉《商铺内部认购协议》应依法认定为无效合同。 债务履行期限届满前签署的以房抵债协议，可能基于两方面原因而被认定为无效：一是因违反《民法典》第四百零一条关于禁止流押的规定而无效；二是因相关房屋未取得预售许可证明而无效。如债务人用以抵债的房屋属于预售房屋，且在债权人起诉前仍未取得预售许可证明，法院一般会根据前述规定，认定以房抵债协议无效。 风险防范措施 为防范以房抵债协议被认定无效的风险可在债务履行期限届满后再行签订以房抵债协议，同时审查预售房屋的相应许可证明。 《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条明确当事人在债务履行期届满后达成以物抵债协议，若不存在恶意损害第三人合法权益等导致合同无效的情形，一般认为合同有效。因此，在债务履行期限届满后再行签订以房抵债协议；同时，针对抵债房屋属于预售房屋的情形，在签订以房抵债协议时，要求债务人提供预售许可证明，并通过官方渠道予以核实。 2 抵债房屋被债务人“一房二卖”， 导致债权未能被清偿的风险 以房抵债协议签订后，抵债房屋尚未实际完成交付或办理不动产登记手续，在此期间债务人将抵债房屋另行出售给第三人的风险较大。若第三人善意取得该房产的，债权人恐难以凭抵债协议主张房产所有权。因此，抵债协议将难以实现。 风险防范措施 签订以房抵债协议后，尽快办理相应购房合同网签、合同备案，办理预告登记、过户登记，同时督促债务人第一时间交房，并进行有效占有。 01 根据《民法典》第二百二十一条规定，预告登记后，未经债权人同意，处分抵债房屋的，不发生物权效力。因此，建议及时向登记机关办理预告登记，通过预告登记，债权人一定程度上能排除一房二卖的风险。但需注意，预告登记存在期限限制，自能够办理不动产过户登记之日起90日内未登记的，预告登记失效。因此，在办理预告登记的同时也应及时督促债务人履行房屋过户登记。 02 根据《民法典》第二百零九条的规定，不动产物权的设立登记才生效。因此，若无需预告登记而能径行办理产权登记的，建议第一时间办理过户登记。 03 根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》（法释〔2020〕21号）第二十八条规定，若不动产买受人在未办理产权登记的情况下，要对抗债务人的其他金钱债权人的强制执行，需具备的条件就是人民法院查封之前，已签订合法有效的买卖合同、支付全部价款并合法占有。因此，在办理过户前，可以进行合法占有，这也能避免被第三方实际占有后增加清退执行的难度。 3 抵债房屋存在权利瑕疵，无法 实现以房抵债协议合同目的 抵债房屋存在限制转让的情形或存在权利瑕疵，如查封、抵押等，将实际影响抵债房屋的交付、办理过户登记，最终影响债权人通过以房抵债实现债权。 风险防范措施 审查抵债房屋是否属于限制转让的范围、审查权属情况、是否存在查封、抵押、租赁等。 01 根据《城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条、第四十条规定，审查抵债房屋不属于不得转让的房屋或已按规定办理相应转让手续； 02 同时，可在以房抵债协议中要求开发商对该事项予以承诺并约定相应违约责任； 03 在签订以房抵债协议前，全面审查抵债房屋上是否取得相应许可证书，是否为可销售房屋、是否存在抵押或查封、是否存在其他共有权人、是否存在租赁备案、是否有出租、是否设有居住权等情况，避免因抵债房屋存在权利瑕疵而引发纠纷。 4 以房抵债协议或构成“债的更 改”，形成的新债难受偿但无 法回头主张旧债的风险 【典型案例】 (2016)最高法民终字第484号 人民法院认为：首先，以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，兴华公司与通州建总呼和浩特分公司第二工程处2012年1月13日签订的《房屋抵顶工程款协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议书有效。其次，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，双方当事人签订了《房屋抵顶工程款协议书》，但并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议。再次，所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。据此，本案中，仅凭当事人签订《房屋抵顶工程款协议书》的事实，尚不足以认定该协议书约定的供水财富大厦A座9层房屋抵顶工程款应计入已付工程款，从而消灭相应金额的工程款债务，是否应计为已付工程款并在欠付工程款金额中予以相应扣除，还应根据该协议书的实际履行情况加以判定。对此，一方面，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。据此，除法律另有规定的以外，房屋所有权的转移，于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力。而本案中，《房屋抵顶工程款协议书》签订后，供水财富大厦A座9层房屋所有权并未登记在通州建总名下，故通州建总未取得供水财富大厦A座9层房屋所有权。另一方面，兴华公司已经于2010年底将涉案房屋投入使用，故通州建总在事实上已交付了包括供水财富大厦A座9层在内的房屋。兴华公司并无充分证据推翻这一事实，也没有证据证明供水财富大厦A座9层目前在通州建总的实际控制或使用中，故亦不能认定供水财富大厦A座9层房屋实际交付给了通州建总。可见，供水财富大厦A座9层房屋既未交付通州建总实际占有使用，亦未办理所有权转移登记于通州建总名下，兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，故通州建总对于该协议书约定的拟以房抵顶的相应工程款债权并未消灭。最后，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务，这是合同履行所应遵循的基本原则，也是人民法院处理合同履行纠纷时所应秉承的基本理念。据此，债务人于债务已届清偿期时，应依约按时足额清偿债务。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权人应通过主张新债务抑或旧债务履行以实现债权，亦应以此作为出发点和立足点。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务；而且，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。本案中，涉案工程于2010年底已交付，兴华公司即应依约及时结算并支付工程款，但兴华公司却未能依约履行该义务。相反，就其所欠的部分工程款，兴华公司试图通过以部分房屋抵顶的方式加以履行，遂经与通州建总协商后签订了《房屋抵顶工程款协议书》。对此，兴华公司亦应按照该协议书的约定积极履行相应义务。但在《房屋抵顶工程款协议书》签订后，兴华公司就曾欲变更协议约定的抵债房屋的位置，在未得到通州建总同意的情况下，兴华公司既未及时主动向通州建总交付约定的抵债房屋，也未恢复对旧债务的履行即向通州建总支付相应的工程欠款。通州建总提起本案诉讼向兴华公司主张工程款债权后，双方仍就如何履行《房屋抵顶工程款协议书》以抵顶相应工程款进行过协商，但亦未达成一致。而从涉案《房屋抵顶工程款协议书》的约定看，通州建总签订该协议，意为接受兴华公司交付的供水财富大厦A座9层房屋，取得房屋所有权，或者占有使用该房屋，从而实现其相应的工程款债权。虽然该协议书未明确约定履行期限，但自协议签订之日至今已四年多，兴华公司的工程款债务早已届清偿期，兴华公司却仍未向通州建总交付该协议书所约定的房屋，亦无法为其办理房屋所有权登记。综上所述，兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，其行为有违诚实信用原则，通州建总签订《房屋抵顶工程款协议书》的目的无法实现。在这种情况下，通州建总提起本案诉讼，请求兴华公司直接给付工程欠款，符合法律规定的精神以及本案实际，应予支持。 即在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。如发生若新债届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人仍有权回头请求债务人履行旧债务，对债权人来说较有保障。 但，若双方当事人在以物抵债协议中明确约定消灭旧债务，则构成债的更改。在债的更改的情形下，以物抵债协议生效后，原债务消灭，债权人仅能依据以物抵债协议主张权利，而无权请求债务人履行原债务。因此，债权人应注意避免在以物抵债协议中约定消灭旧债，以保障债权人在以物抵债协议届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的情形下，可回到旧债，请求债务人履行旧债务，以保障债权人实现债权。 风险防范措施 为避免构成债的更改导致旧债消灭，导致债务人不履行以房抵债协议时债权人只能依据以房抵债协议主张抵债房屋的相应权利，而不能再依据原债务合同主张旧债，需避免在以房抵债协议中约定以房抵债成立即消灭原有债权债务，同时防范债务人在以房抵债协议中隐藏消灭旧债的约定。如无法分辨是否存在此类条款约定，建议债权人将以房抵债协议发送专业律师审查。 王岩律师 王岩律师具有5年大型房地产开发公司法务工作经验为建筑、设计、地产、物业领域等多家企业提供基建地产全流程法律服务，曾发表基建地产相关文章十余篇，更于2020年参与编纂《后疫情时代，地产企业最担心的法律风险及应对措施——小红书》、华润置地东北大区招采、合约、设计、工程领域《法律风险防范手册》。在建设工程设计合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、商品房销售合同纠纷、租赁合同纠纷、物业合同纠纷、买卖合同纠纷、劳动争议等诉讼案件及企业法律风险防范领域取得了较为突出的成绩。
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