高院法官观点：离婚协议对房产归属的约定能否排除执行？

编者说：

杨某某与吴某某原系夫妻，2011年11月登记离婚并签订离婚协议约定登记在吴某某名下的位于金华某房屋归杨某某所有，于2011年12月31日前过户至杨某某名下。但该房屋产权一直未过户。2015年吴某名下的该房屋因宏浩公司与第三人吴某某、红叶公司之间的追偿权纠纷一案吴某某未履行还款义务而被法院查封。房屋查封后，杨某某以房屋归其所有为由向法院提出异议被驳回，遂提起案外人执行异议之诉。本案中，杨某某与吴某某签订的离婚协议约定房产归杨某某所有，可以对抗法院的执行吗？本案收录于国家法官学院主办的《法律适用·司法案例》2019年第10期，具体内容推送如下：

作者：汤莉婷法官，云南省高级人民法院民二庭副庭长

来源：《法律适用·司法案例》2019年第10期

关于离婚协议能否排除执行的案外人执行异议之诉审查标准解析

摘要

夫妻一方以离婚协议中尚未办理产权过户的房产约定归其所有为由，提出排除另案执行的案外人执行异议之诉，其实体审查标准应从两种权利的形成时间、权利内容及性质、案外人过错因素等方面进行综合判断。

关键词

离婚协议；物权变动；排除执行；案外人执行异议之诉

基本案情及裁判要点概述

杨某某与吴某某婚姻关系存续期间购买了浙江省金华市金磐开发区A房屋，该房屋产权登记在吴某某名下。2011年11月14日，杨某某与吴某某在民政部门登记离婚，并签订离婚协议，约定：“座落于金华市金磐开发区房屋一套及座落于金华市B房屋一套归杨某某所有，限于2011年12月31日前过户至杨某某名下。”上述离婚协议签订后，讼争房产产权未发生变更登记。宏浩公司与第三人吴某某、红叶公司之间的追偿权纠纷一案，经昆明市中级人民法院2015年10月20日作出(2015)昆民四初字第196号民事判决，判令红叶公司于判决生效之日起十日内向宏浩公司支付代偿款8981915.36元及利息，吴某某对上述债务承担连带保证责任。该案生效后，因红叶公司及吴某某未履行生效判决所确定的还款义务，宏浩公司向昆明市中级人民法院申请执行。在执行过程中，昆明市中级人民法院依法查封了讼争房产。杨某某在讼争房产被查封后，向执行法院提出异议，其认为，在与吴某某的离婚协议中已约定了讼争房产的所有权归杨某某所有，仅未办理过户手续，法院应解除对讼争房产的查封。昆明市中级人民法院作出(2017)云01执异560号执行裁定书，裁定驳回杨某某提出的异议。杨某某遂提起案外人执行异议之诉，请求：1.判决终止执行并解除昆明市中级人民法院(2016)云01执字第736号《民事裁定书》对位于浙江省金华市金磐开发区A室房屋的执行查封；2.诉讼费由宏浩公司负担。

昆明市中级人民法院经审理认为，本案讼争房产系杨某某与吴某某婚姻关系存续期间所购，根据婚姻法相关规定，讼争房产应属杨某某与吴某某的夫妻共同财产。依照相关法律规定，不动产物权的变更，未经登记，不发生效力。双方在离婚协议中约定讼争房产归杨某某所有，系吴某某对自己在讼争房产产权中所拥有份额的处分，该处分行为未经产权变更登记不直接发生物权变动的法律效果，也不具有对抗第三人的法律效力。因讼争房产的产权未发生变更登记，吴某某仍为讼争房产的登记产权人，其在讼争房产中的产权份额尚未变动至杨某某名下，故在吴某某对外尚存未履行债务的情况下，宏浩公司作为债权人，要求对吴某某名下的财产予以司法查封并申请强制执行符合法律规定。杨某某依据离婚协议对讼争房产产权的约定要求解除对讼争房产的查封并停止对讼争房产执行的诉讼请求于法无据，不予支持。判决：驳回杨某某的诉讼请求。宣判后，杨某某不服一审判决，向云南省高级人民法院提起上诉。请求二审法院撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求。杨某某上诉认为，一审判决适用法律错误，其对讼争房产享有的民事权益足以排除执行。

云南省高级人民法院经审理认为，一、杨某某与吴某某通过离婚协议约定分割案涉争议房产归杨某某所有，并限时办理产权过户，双方一致意思表示是追求物权变动的法律效果。杨某某对吴某某享有要求将讼争房产所有权变更登记至其名下的请求权，杨某某对讼争房产享有的民事权益是物权期待权；二、与此相对应，宏浩公司与吴某某之间所建立的是因追偿权引发的金钱债权法律关系；三、吴某某与杨某某的离婚事实发生时间要早于吴某某与宏浩公司之间债务形成时间，故，初步可排除吴某某与杨某某有恶意串通逃废债务的主观故意，且吴某某与宏浩公司之间形成的债务属于吴某某个人债务，而非夫妻共同债务；四、杨某某陈述对案涉房产未办理过户登记的原因是由于吴某某长期在外地，经多次催促后吴不予配合，吴某某对此亦予以认可。杨某某虽在离婚后未采取有效方式促使吴某某及时办理讼争房产的过户手续，其也应当预见由此会产生一定法律风险，但在主观上杨某某不属于故意拖延、拒不配合办理等重大过失情形。

综合上述分析，二审法院认为，虽然讼争房产物权登记于吴某某名下，但杨某某依据离婚协议对讼争房产享有的权利与宏浩公司对吴某某享有的金钱债权相比，杨某某的请求权形成在前，宏浩公司的金钱债权形成在后；从二者权利的性质和内容来看，杨某某享有的权利属于物权期待权，而宏浩公司享有的金钱债权所指向的讼争房产并未办理抵押登记等公示行为，宏浩公司对吴某某享有金钱债权所对应的责任并未特定指向讼争房产。综上所述，宏浩公司的权利不具有优先性。杨某某在本案对讼争房产享有的民事权益足以排除执行，其关于停止对讼争房产强制执行的上诉请求成立。判决：一、撤销云南省昆明市中级人民法院(2018)云01民初1085号民事判决；二、停止对位于浙江省金华市金磐开发区A房屋的强制执行。

争议问题评析

案外人执行异议之诉，是指执行案件当事人以外的第三人就执行标的物享有足以有效阻止执行的实体权利，请求执行法院对执行标的物停止强制执行的诉讼。[1]之所以引发案外人执行异议之诉，究其根本，系两种权利产生了冲突与对抗，即执行案件的基础权利与案外人前来主张的实体权利并存的情形下，究竟该优先保护何者的问题。按照法律的规定，案外人提起执行异议之诉，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。人民法院审理此类案件主要围绕案外人是否系执行标的物的权利人、该权利的合法性与真实性、该权利能否排除执行等要素展开。[2]具体本案而言，核心是审查案外人杨某某对讼争房产享有何种民事权益、该权利能否排除执行。

本案纠纷起因系人民法院在红叶公司、吴某某与宏浩公司的追偿权纠纷生效判决执行过程中查封了登记在吴某某名下的讼争房产，该房产原系吴某某与杨某某婚姻关系存续期间共有财产，后二人在离婚协议中约定该房产分割为杨某某所有，但一直未办理产权变更登记手续。杨某某认为执行法院的查封行为侵害其权利，遂作为案外人提起本案执行异议之诉，请求停止对讼争房产的执行。杨某某主张的实体权利来自其与本案第三人吴某某离婚协议中的财产约定。按照此约定，讼争房产虽登记于吴某某名下，但作为夫妻共同财产在离婚协议中分割归属于杨某某，吴某某需配合杨某某完成产权过户登记手续。双方针对讼争房产分割达成的协议，对彼此均具有法律约束力。由于此后并未办理所有权变更登记，物权公示状态下的权利人仍是吴某某，依照《中华人民共和国物权法》第9条关于“不动产的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，杨某某仅凭上述离婚协议无法发生讼争房产的物权变动效力。但杨某某可基于离婚协议对讼争房产权属的约定，请求变更登记其为房产所有权人。这种请求权的实质是杨某某对讼争房产享有物权期待权。与之相对应的，执行案件的基础权利是宏浩公司与吴某某之间因追偿权引发的金钱债权请求权。虽然两种权利都指向讼争房产，但从对讼争房产的支配力强弱状态来看，显然，杨某某无论是在婚姻关系存续期间还是离婚后与讼争房产联系都更为直接、紧密；而宏浩公司对吴某某的金钱债权请求权并未具体针对讼争房产，讼争房产系责任人吴某某名下的财产，只是在宏浩公司申请执行过程中被执行法院纳入执行财产范围。吴某某向宏浩公司出具连带责任保证承诺时，并未在讼争房产上设定抵押担保，换言之，宏浩公司享有的金钱债权并非基于对讼争房产公示的信赖而产生。再者，从本案两种权利形成的时间上分析，杨某某与吴某某离婚在前，杨某某享有的物权期待权成立在前。时间上的优先性增强了人民法院认定双方没有恶意串通逃废债务的内心确信。最后，从讼争房产未及时办理过户的原因分析，并非杨某某主观上故意拖延、拒不配合办理，而系吴某某长期在外地，无法配合办理造成。综合以上分析，杨某某在本案享有的民事权益足以排除强制执行。

相关法律问题分析

审判实践中，夫妻一方以离婚协议对不动产的约定主张权利，提起案外人执行异议之诉的案例不在少数，具体表现形态各异。对于离婚协议财产约定能否排除执行，实务中存有争议。一种观点认为，夫妻双方的离婚协议属于双方当事人的意思自治，各自关于财产分配的意思表示对双方当事人具有约束力，在没有以特定的公示方法让第三人知晓的情况下，仅在双方之间发生效力。根据物权公信原则，参与交易活动的善意相对人，可以充分信赖不动产登记簿上公示记载的物权现状并据此进行交易，无需耗费时间精力去考察交易不动产的实际权利状态，也不用担心存在公示内容之外的物权状态而使自己遭受不利，因此，交易相对人的利益可得到最大限度的满足，也可充分保障其交易安全。[3]离婚协议关于不动产权属分割的约定，在未按照物权法定的公示方法完成产权变更登记之前，法律应当保护依据物权公示而发生的交易活动。本案一审判决即严格遵循了物权公示公信原则。其审理思路为，首先，作为执行法院，依据申请执行人宏浩公司的申请，在对被执行人吴某某的财产执行过程中，依照尚未完成权属变更的不动产权利证书的记载内容，查封了登记于责任人吴某某名下的讼争房产，该执行行为并无不当。其次，一审法院认为杨某某与吴某某通过离婚协议对共有财产的处分行为未经产权变更登记不直接发生物权变动的法律效果，不具有对抗第三人的法律效力。杨某某享有对吴某某的物权变更登记请求权，实质仍然属于债权，与申请执行人宏浩公司对吴某某的金钱债权相比，并未体现其优先性，故不能排除执行。笔者认为，虽然审判实务中不乏上述观点，其也具有一定合理性，可资借鉴，但要妥当解决此类纠纷，还应从案外人执行异议之诉的性质、程序设置、功能定位方面进行深入分析与研究。

（一）案外人执行异议之诉是复合型诉讼

与传统的诉讼类型相比，案外人执行异议之诉在功能和程序设置上有其特殊性。关于案外人执行异议之诉的性质，有形成之诉、确认之诉、给付之诉以及后来发展的命令之诉、救济之诉等等学说，个中分析都不无道理。引发此类诉讼的原因是案外人认为执行法院对特定标的物的强制执行行为侵害其合法权利，应当停止并撤销法院的强制执行行为。实质是申请执行人依据生效裁判享有的权利主张与案外人对执行标的的权利主张相互冲突，本质上属于案外人与申请执行人之间的实体权益纠纷，系平等主体之间的民事纠纷。在实体权属纠纷层面，申请执行人请求人民法院对特定执行标的进行强制执行的行为实际上是实现生效裁判等所确定的债权的行为，申请执行人对执行标的并不享有排他性权利，对执行标的的权属纠纷系发生在案外人与被执行人之间。因此，执行异议之诉在形式上体现为是否排除强制执行行为的纠纷，在实质上是案外人与被执行人对该执行标的的权属纠纷和案外人对执行标的所享有权益与申请执行人在生效裁判文书等执行依据项下请求权的优先效力纠纷。故，案外人执行异议之诉的复杂性决定了其并非单一的形成之诉、确认之诉或给付之诉，而是一种兼具多重性质的复合性新类型诉讼。[4]

（二）案外人执行异议之诉程序设置有其特殊性

此类诉讼的一个显著特点是提起诉讼有前置程序。根据我国《民事诉讼法》第227条规定，案外人提起执行异议之诉必须以其对执行标的提出书面异议被裁定驳回为前提。简言之，案外人先提执行异议，被驳回后，再提起异议之诉。其核心是案外人对执行标的提出异议，而非仅仅针对执行行为提出异议。执行异议环节审查的主体是执行法院的执行部门，如案外人该异议得以支持，裁定结果对其有利，则不会进入案外人执行异议之诉，而有可能进入申请执行人异议之诉；如案外人该异议被驳回，则该案外人可依据法律规定，提起案外人执行异议之诉。从以上程序设置来看，虽然案外人异议的核心在前后两个阶段都是围绕执行标的的实体权益展开，但从处理的方式、效率、审查标准上来看，则有所差异。一则执行机构对对案外人异议审查的主要目的，在于快速对案外人异议成立与否进行判断，以推进强制执行程序。在价值取向上更侧重于效率，审查期限只有15天；二则执行异议审查结论并非终局结论。对异议审查裁定不服，可提起执行异议之诉；三则异议审查程序与异议之诉审判程序对当事人权利保障不同，前者的审查标准以形式审查为原则、实质审查为例外，后者则完全以实质审查为标准。

执行异议与执行异议之诉作为执行程序救济体系的重要组成部分，充分反映权利救济是首要功能和核心价值。强制执行程序在充分维护司法权威和社会诚信体制方面发挥重要作用的同时，与任何其他公权力一样，也存在使用不当、甚至滥用的可能。自2007年《民事诉讼法》修正案实施之后，各级人民法院办理了大量的执行异议和复议案件，从实际效果来看，对执行当事人和案外人异议权的救济和保护仍然存在一些问题，渠道不畅、权利受到侵害、程序不规范的情形时有发生，一定程度上加剧了“执行难”，也降低了司法公信力。[5]在此背景下，2015年2月4日，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》正式公布实施，其中对人民法院适用民事诉讼法规定的执行异议之诉相关问题作了全面系统、明确具体的规定。2015年5月5日起施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》进一步细化执行异议、复议案件相关审查标准及程序规范，突出其可操作性的实用价值。执行异议与执行异议之诉既相互联系、前后承继，但又存在明显差别。从司法审判实践的具体效果来看，虽然各级人民法院在思想上已经树立充分保障执行当事人、案外人权利的意识，但存在混同执行异议与执行异议之诉二者审查标准的思维观念，出现了以执行异议的审查结果作为执行异议之诉审查依据的现象。目前，执行实施过程中，对被执行人责任财产权属判断的规则就是物权公示原则和权利外观主义。如果执行异议与执行异议之诉均以形式审查作为判断标准的话，本文案例中，讼争房产应根据物权登记的公示方法和外观来判断财产权属，毫无疑问，讼争房产登记于吴某某名下，杨某某的执行异议不能成立，以上述逻辑，其异议之诉亦不能成立；如果执行异议与执行异议之诉均以实质审查为准的话，两种审理标准基本一致，设置前后两重程序的合理性何在？如果执行异议审查的结论对此后执行异议之诉的审理标准有羁束力的话，则案外人异议之诉没有存在的意义。无论是申请执行人还是案外人通过两道程序最后实现的效果是一致的，此种制度设计并非效率、经济的选择。

（三）案外人执行异议之诉强调其“诉讼”的特点

如前所述，案外人执行异议之诉作为执行程序的救济手段，是为了保护案外人和申请执行人的利益而设立的制度，权利保护是其核心价值。尽管有其特殊性，但本质上属于诉之一种。作为诉讼案件，案外人执行异议之诉应按照普通程序进行审理。适用一般民事案件的审理方式和程序，适用关于审判组织组成，审判人员回避，通过举证、质证、辩论等程序保障，重点对当事人间的实体权益争议进行审查。通过裁判，确认权利归属，对案外人实体权利能否排除执行作出判断。且此种判断，不受登记、占有等物权公示方法的权利外观的限制，应当按照实际权属进行认定。如果案外人有充分证据证明，权利表象与真实权利不一致，其为执行标的实际权利人且该权利能够排除执行的，应对其诉请予以支持。就本案的实际情况来看，如果简单以物权登记作为判断标准，其权利外观状态一目了然，无需通过法院的实体审查即可得出结论，则执行异议之诉没有存在的必要，其救济功能将不能有效发挥。此类诉讼的复杂性与复合性体现在，在判断一种权利能否排除另案生效裁判文书执行的时候，首先应对该种权利的具体性质进行判断和归类，在部分涉及以所有权对抗执行的案外人执行异议之诉中，当事人(案外人)会同时提出确权的诉讼请求。从逻辑上讲，无论案外人是否提出确权诉请，人民法院都需要对执行标的的权属作出认定，才能判断是否支持案外人关于排除执行的诉讼请求。其次，应进一步查明引发冲突的两种权利的根源、形成时间、性质、内容等因素，通过正确的法律适用和法益权衡，综合、审慎地判断案外人执行异议所依据的民事权益能否排除执行，不宜仅依据权利外观做一概认定。

（四）类案审查应考量的因素

基于以上分析，案外人执行异议之诉应适用一般民事案件的审理方式和程序来查明相关事实，对不同类型的案件，参照不同的实体审查标准，对当事人间的实体权益争议作出裁决。对离婚协议能否排除执行的类案的审查原则，在结合个案实际情况的前提下，重点应考量三个因素。

一是各方当事人享有的权利性质，即应判断产生冲突的两种权利的具体性质。首先，案外人对执行标的主张异议的基础一定是实体权利，能够产生排除效力的实体权利类型主要包括所有权、物权期待权、部分担保物权、租赁权和用益物权。离婚协议中关于不动产分割的约定，案外人据此享有物权变更登记请求权或者交付请求权，虽属于债权范畴但与一般债权不同，夫妻一方据此针对特定房产享有的权利本质属于物权期待权。[6]其次，判断执行案件基础权利性质，即生效裁判中申请执行人享有的权利性质。如为金钱债权，且在对执行标的物无任何抵押担保措施的情形下，其享有的权利为普通金钱债权，对执行标的物(讼争房产)享有的仅为一般期待权，仅因执行过程中，被执行法院认定为被执行人责任财产范畴，因无任何特定化的对外公示效力，该权利难以产生对抗效果；如对争议执行标的物已设定抵押担保时，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”申请执行人此时享有的权利对抗能力因法定的优先权而得以大大增强。除该条款但书部分所涉法律规定的无过错物权期待权、房屋消费者物权期待权、建设工程价款优先受偿权情形之外，案外人权利不能排除申请执行人对执行标的享有的优先权。如申请执行人权利为非金钱债权，比如系买卖合同产生的另一物权期待权，实际上是不同主体对物的交付请求权之间产生竞合，各方需要实现的物之交付请求权到底是物权还是债权，或者同为物权期待权。二者孰优孰先，其审查标准则要复杂得多，恐难得出统一结论。目前法律、司法解释均未对此作出规定。

二是应审查权利取得的来源与时间。重点和难点在于对夫妻离婚协议是否为案涉当事人真实意思表示应作出实体审查。司法实践中，夫妻双方假借离婚名义恶意逃废债务的情形屡见不鲜，认定夫妻共同债务是当下审判实践的难题。夫妻一方作为案外人主张对抗执行，应审查夫妻离婚的事实是否真实发生，离婚协议之约定是否为双方真实意思表示，相关证据材料是法院判决认定还是从民政部门提取，离婚时间发生于申请执行人权利形成之前还是之后。按照常识判断，如离婚事实发生在前，则夫妻双方主观恶意转移财产的嫌疑降低，一般认定离婚协议是双方真实意思表示。此外，还应对离婚协议中的财产约定内容作适当审查，即双方对各自所有、共有财产的分配是否明显过分向案外人一方倾斜，是否明显降低了另一方被执行人的责任财产等等。[7]

三是当事人过错程度的考量。客观而言，案外人对引起此类诉讼，本身负有一定责任，即案外人、被执行人没有及时采取有效方式对双方约定的财产进行权属变更，从而导致执行法院凭外观审查，对讼争财产采取执行措施。故，此类案件还应审查案外人相应的过错程度。离婚协议中涉及不动产分割的约定，双方既然追求物权变动的意思效果，作为权利人应积极主动要求对方履行协议约定，通过法律规定的物权公示方法，实现物的流转与安定，维护自身权益及交易安全。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28、29条规定的精神，无论是对无过错物权期待权还是房屋消费者物权期待权，均强调非因买受人原因未办理过户登记。审判实践中以案外人对未办理过户登记是否具有重大过失为判断标准。也就意味着，除非系案外人自身基于不正当目的如恶意避税消极不行使权利、经对方多次催告后仍故意拖延办理等情形外，即使案外人并未通过诉讼主张权利，都不认定系归责于案外人的原因。

结语

虽然物权变动以登记发生公示公信效力已获普遍共识，但社会生活中，权利外观有时不一定真实地反映权利实质状态，名不符实的情形普遍存在，一味坚持权利外观作为判断标准，很有可能给案外人造成权利损害。赋予案外人提出执行异议，进而通过异议之诉维护权利，更符合社会发展要求，利于实现社会公平和司法正义。

注释

[1]参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》(下)，人民法院出版社2015年版，第813页。

[2]参见江必新、刘贵祥主编：《烹调人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第339页。

[3]参见最高人民法院物权法研究小组编著：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第39页。

[4]同前注[1]，第814页。

[5]同前注[2]，第17页。

[6]参见最高人民法院(2017)最高法民终42号判决书。

[7]参见(2017)浙0502执异35号、(2017)浙0502民初8184号，载《人民司法例》2018年第17期。