随着信息技术的发展，涉及计算机程序的发明创造越来越多。纯计算机程序（注意，是“纯”，软件和硬件均有改变方案不在本文讨论之列）的发明创造，其权利要求的基本布局是“方法权利要求加虚拟装置权利要求”。但是，对于初入这个行业的专利代理人、企业相当一部分技术人员以及专利管理人员而言，虚拟装置权利要求之于专利保护的意义并不明了。
现就这个问题，略分析一二。
（一）纯计算机程序方法权利要求的维权困境
从技术本质来说，纯计算机程序对应的专利保护主题应该是方法，因为计算机程序就是多段按照时间先后顺序被处理器执行的代码。
鉴于此，纯计算机程序只要撰写计算机程序对应的方法权利要求即可，例如：
一种相机防抖的方法，其特征在于，包括如下步骤：
步骤1，执行xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
步骤2，执行xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
……
步骤n，执行xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
假设上述方法权利要求在技术的专利性上没有问题，专利申请能够顺利授权，那么，该方法权利要求是否能够在法律上肩负起保护专利技术不被侵权呢？
答案是可能否定的，分析如下：
第一、
参照现行《专利法》第十一条的规定：
发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营的目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
从该法条可以得出，计算机程序侵权行为包括：
1）为生产经营的目的，使用方法权利要求技术方案；
2）为生产经营的目的，使用、许诺销售、销售、进口依照该方法权利要求技术方案直接获得的产品。
第二、分析两种侵权行为可能的侵权主体
对应1）的侵权行为，使用方法权利要求技术方案的人，一般应该为计算机软件的用户；但用户并非为生产经营的目的，并且，专利权人也不应该将软件的用户作为侵权人，这对市场不利。
举例来说，真正使用上述相机防抖的方法的，是一个个购买相机的消费者，这时，计算机程序开发商在追究侵权责任时，只可能追究消费者，但消费者并非是为了生产经营的目的才使用了这个方法。这就造成一种困境，虽然专利能够授权，专利权人却无法用权利要求进行维权。
对应2）的侵权行为，“依照该方法权利要求技术方案直接获得的产品”是什么呢？所谓直接获得的产品，就是把这个方法重头到尾执行一遍，获得了什么？对于计算机程序而言，结果一般是数据。那么使用、许诺销售、销售、进口这个数据的人有可能侵权，可是，这个数据的产生只能是软件带电运行后产生的结果，伴随机器的运行才有意义，对该数据的使用只能是计算机软件的用户。许诺销售、销售、进口这个作为最终结果的“数据”很难具有实际的意义。即，这种侵权方式很难发生。
综合1）和2）的分析可以看出，即使方法权利要求能够被授权，但方法权利要求“可诉性”差，专利技术被侵权后，很难进行有效维权，技术的公开并没有换得保护，无法达到申请专利的初衷。
（二）、虚拟装置横空出世
如《专利法》第一条所说专利法律的初衷就是“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造性的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展”，信息技术的普及，计算机程序获得专利成为需要。技术推动法律，势在必行。
《专利审查指南2010》在p272页中规定：如果全部以计算机程序流程为依据，按照与该计算机程序流程的各步骤完全对应一致的方式，或者按照与反映该计算机程序流程的方法权利要求完全对应一致的方式，撰写装置权利要求，即这种装置权利要求中的各组成部分与该计算机程序流程的各个步骤或者该方法权利要求中的各个步骤完全对应一致，则这种装置权利要求中的各组成部分应当理解为实现该程序流程各步骤或该方法各步骤所必须建立的功能模块，由这样一组功能模块限定的装置权利要求应当理解为主要通过说明书记载的计算机程序实现该解决方案的功能模块构架，而不应当理解为主要通过硬件方式实现该解决方案的实体装置。
从上述规定中可以读出如下几个意思：
第一、计算机程序流程的技术方案，除撰写方法权项外，还可以撰写装置权利要求；
第二、装置权利要求的本质为实现计算机程序的功能模块构架，并非实体装置，简称“虚拟装置”
第三、装置权利要求的撰写要求是，必须当与方法权利要求中各个步骤完全对应一致。换句话说，只要满足装置这个条件，在方法权项可以授权的情况下，虚拟装置也可以授权。
（三）、虚拟装置所为何用
如上所述，对于纯计算机程序而言，单纯的方法权利要求维权困难，这是由于方法权利要求的共性以及计算机软件方法权利要求的个性所共同决定的，是“原罪”。那么，设定一个合适的权利要求保护形式，顺应计算机技术的发展，保护申请的人的利益，是专利法律的任务。国家知识产权局在其审查的部门规章《专利审查指南2010》提出了“虚拟装置”，其或可成为突破纯计算机软件方法权利要求维权困境的一个出口。分析如下：
第一、从字面上看，虚拟装置专利权利要求保护的主题为“系统”，为产品权利要求。
再次回到《专利法》第十一条：
发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营的目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
也就是说，权利要求主题类型的改变了，可认定的侵权行为也发生了改变，只要是以生产经营为目的，制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，都可视为侵权行为。
当计算机软件物化为一个产品后，制造、使用、许诺销售、销售、进口这个产品的行为，都视为侵权。
上面提到的那个“相机防抖”程序，物化为一个防抖产品，那么具有防抖功能相机的生产商、许诺销售商、销售商和进口商都是潜在的侵权对象，由此，可以解决之前由于方法权利要求所产生的无法选择侵权对象到导致的维权困难的问题。
（四）结论
综上所述，虚拟装置权利要求的出现，或可从专利法保护的角度，使得纯计算机程序的申请人能够获得更好的保护。
但是，有一个问题需要在此着重指出，虚拟装置权利要求是由国家知识产权局《专利审查指南》所提出的，而《专利审查指南》仅为部门规章；而专利在维权过程中遭遇的各种问题，多由法院根据《专利法》以及《专利法实施细则》来判断，而这两个法律没有虚拟装置权利要求的内容。
显然，这就会产生问题：或许，一个计算机程序专利申请，其装置权利要求通过了国家知识产权局的审查被授予专利权，但在后续维权的过程中，法院认为这种授权是有问题的，而本质的原因就在于，二者对装置权利要求的理解不尽相同。
不幸的是，这样的案例已然存在。
欲知后事如何，且看下回分解。
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