——评 (2021)最高法民申5080号
【裁判要旨】经招投标程序的项目，中标人不得转让。中标人与其他当事人签订合同，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定，将中标项目由中标人转让给没有中标的一方当事人，属于无效的合同。
【简要案情】宝冶公司经招投标程序中标都匀经济开发区11号路(东段)建设工程(以下简称11号工程)。中冶公司基于业务重组与上海宝冶集团有限公司(以下简称宝冶公司)签订《补充协议2》，承接、继受了11号工程。《补充协议2》载明11号工程整体划转为中冶公司管理，宝冶公司不再承担该项目合同约定的权利、责任与义务，承包人变更为中冶公司。后中冶公司因与工程的招标人清水江城投公司工程款结算发生争议，诉至法院。中冶公司主张《补充协议2》无效，要求追究清水江城投公司的违约责任，清水江城投公司主张《补充协议2》无效。
【争议焦点】《补充协议》2是否有效？
【判决结果】《补充协议》2违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十八条，无效。
【赵律简评】《民法典》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”
在解释上，《民法典》第153条第款前半句指的是效力性的强制性规定；《民法典》第153条第1款后半句指的是管理性的强制性规定。违反前半句的强制性规定，合同无效；违反后半句的规定，并不导致合同无效，而是行政处罚。那么对于某一条法律、法规的强制性规定到底是属于效力性的强制性规定还是属于管理性的强制性规定，显得至关重要。
根据《九民会议纪要》第30条，强制性规定涉及交易方式严重违法，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同，属于效力性强制性规定。实践中，有的法院，如鄂州中院认为凡是行政管理性质的规定都属于管理性规定，不影响合同效力，这是对管理性规定望文生义的理解。违反行政管理性质的规定，如果违法行为紧紧是轻微的行政违法行为，行政处罚对于遏制违法行为已经足够，那么此规定可以认定为管理性规定；如果违法行为涉及到公共利益和不特定多数人的利益，涉及到交易秩序，如违反招投标等竞争性缔约方式，那么即使是行政管理性质的规定，也属于效力性强制性规定。
《招标投标法》属于全国人民代表大会常务委员会通过的法律，在位阶上高于行政法规；相对于行政法规来讲，属于上位法。《招标投标法》涉及到交易方式的规范化和公共利益的维护，相关的规定属于效力性强制性规定。
《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定，“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”据此可知，经招投标程序的项目，中标人不得转让。本案中，宝冶公司经招投标程序中标11号工程。《补充协议2》载明11号工程整体划转为中冶公司管理，宝冶公司不再承担该项目合同约定的权利、责任与义务，承包人变更为中冶公司。显然，这属于向中冶公司转让中标项目的行为。11号工程属于必须招标的项目，中冶公司未经招标，不能通过《补充协议2》成为该项目承包人。因此，中冶公司关于《补充协议2》应为有效的主张，与《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定不符，不应支持。
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