编者按
自2021年《民法典》施行以来最高人民法院出台了专门针对建设工程领域新发生的、多发的、重要的诸多法律问题的司法解释《建工司法解释(一)》,法律和司法解释的变化相应的也会引起司法裁判规则的变化。为此,我们将最近几年新发生的典型判例和裁判规则进行了梳理,并结合我们办理大量同类案件的实践,总结了相应的经验,形成了《建设工程法律实务:诉讼风险与合规应对》这本专著,即将在中国法制出版社出版,我们将其中的一部分文章摘要成系列推送。
阅读提示:建设工程实务中,双方当事人共同选定鉴定机构对案涉工程进行鉴定并出具了鉴定意见书,如果一方当事人对鉴定的结果不服,能从哪些角度进行抗辩呢?本文梳理了相关类案,供读者参考。
裁判要旨
工程鉴定存在无正当理由超出鉴定期限的问题,鉴定意见也存在不正确的情形,鉴定人不具备鉴定资质,应对一审鉴定事项进行重新鉴定。
案情简介
裁判要点
实务经验总结
北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题,有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》,本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师,具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例,均以实际发生的案例分析为主,力图从实践需要出发,为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题,寻求最直接的解决方案。
相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》(2021年修正)
第八十条 鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,必要时可以询问当事人、证人。鉴定人应当提出书面鉴定意见,在鉴定书上签名或者盖章。
第八十一条 当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。
《司法鉴定程序通则》(2016年修订)
第十九条 司法鉴定机构对同一鉴定事项应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定;对复杂、疑难或者特殊鉴定事项,可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。
《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》(2015年修正)
六、申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织,由省级人民政府司法行政部门审核,对符合条件的予以登记,编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。
省级人民政府司法行政部门应当根据鉴定人或者鉴定机构的增加和撤销登记情况,定期更新所编制的鉴定人和鉴定机构名册并公告。
《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017)(2018年3月1日实施)
3.1.2条 鉴定机构应对鉴定人的鉴定活动进行管理和监督,在鉴定意见书上加盖公章。
3.1.4条 鉴定人应在鉴定意见书上签名并加盖注册造价工程师执业专用章,对鉴定意见负责任。
3.4.3条 鉴定机构对同一鉴定事项,应当指定二名及以上鉴定人共同进行鉴定。对争议标的较大或涉及工程专业较多的鉴定项目,可以指定多名鉴定人进行鉴定。必要时,应成立三名及以上鉴定人组成的鉴定项目组。
5.2.5条 鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前,应提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函,征求意见函应明确当事人的答复期限及其不答复行为将承担的后果,即视为对鉴定意见书无意见。
6.1.1条 鉴定机构接受了鉴定委托人的委托后,应成立鉴定项目部(组)。鉴定项目部(组)由三人以上单数组成,其中项目负责人必须是注册造价工程师。
法院判决
以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述:
案件来源
贵州省高级人民法院,某市国有资产投资发展有限公司与某省工业设备安装集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【(2019)黔民终143号】
延伸阅读
1
一、工程造价鉴定不属于必须登记的鉴定从业事项,只需通过行政审批获得资质证书,即可在资质范围内从事工程造价咨询活动。
案例一:最高人民法院,北京中某村开发建设股份有限公司、湖南潭某高速公路开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【(2019)最高法民终1401号】
法院认为:关于建某公司及其鉴定人鉴定资质的问题。全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定,国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度:(一)法医类鉴定;(二)物证类鉴定;(三)声像资料鉴定;(四)根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。中华人民共和国住房和城乡建设部《工程造价咨询企业管理办法》第四条规定,工程造价咨询企业应当依法取得工程造价咨询企业资质,并在其资质等级许可的范围内从事工程造价咨询活动。《建设工程造价鉴定规范》术语2.0.5条对鉴定机构定义为:接受委托从事工程造价鉴定的工程造价咨询企业。最高人民法院《关于如何认定司法鉴定人员是否同时在两个司法鉴定机构执业问题的请示的答复》(法函[2006]68号)规定,根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定,工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围。……对于从事工程造价咨询业务的单位和鉴定人员的执业资质认定以及对工程造价成果性文件的程序审查,应当以工程造价行政许可主管部门的审批、注册管理和相关法律规定为据。根据上述规定,工程造价鉴定不属于必须登记的鉴定从业事项,只需通过行政审批获得资质证书,即可在资质范围内从事工程造价咨询活动。湖南省司法厅编制《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册湖南分册(2017年度)》系当地行政主管部门对工程造价鉴定实行双重执业准入管理的行为,对于从事工程造价咨询业务的单位和鉴定人员的执业资质认定以及对工程造价成果性文件的程序审查,应当以工程造价行政许可主管部门的审批、注册管理和相关法律规定为据。建某公司具有“工程造价咨询企业甲级资质”证书,鉴定人亦有“注册造价工程师”证书,具备鉴定资质。中某村公司关于建某公司的司法鉴定资格存在瑕疵、原审法院司法鉴定人选定程序违法的主张,没有法律依据,本院不予采信。
2
二、鉴定意见的出具存在超过规定鉴定期限的问题,不属于鉴定人存在严重违反鉴定程序,不当然推定鉴定意见本身有误。
案例二:最高人民法院,张某成、泰州市众某房产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【(2019)最高法民申3053号】
3
三、如果鉴定报告上记载的鉴定人员并非鉴定机构的工作人员,且现场勘查的实际情况确与原鉴定报告及部分签证存在不符之处,应重新鉴定。
案例三:湖南省高级人民法院,湖南省某工程有限公司、湖南紫某湾温泉度假有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【(2019)湘民终233号】
法院认为:第三公司上诉认为重审时法院委托新某公司重新鉴定程序违法。本院认为,根据查明的事实,原一审时委托的鉴定机构长某公司出具的鉴定报告上记载的鉴定人员谭某非该公司的工作人员,且原二审时,因双方对原鉴定报告争议较大,原二审通过现场勘查发现实际情况确与原鉴定报告及部分签证存在不符之处,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二项、第四项之规定,重审法院依紫某湾公司的申请委托重新鉴定并无不当。
4
四、在一审法院组织各方当事人对鉴定报告和审订报告进行质证时,当事人对鉴定依据的资料从未提出异议,则法院无需组织质证。
案例四:辽宁省高级人民法院,王某和、大连钜某建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【(2019)辽民终1508号】
法院认为:第一,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十五条规定,下列情形,可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序:(一)审判组织的组成不合法的;(二)应当回避的审判人员未回避的;(三)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的;(四)违法剥夺当事人辩论权利的。因此,钜某公司上诉主张的上述情形,并不属于上述法律规定的程序违法情形。第二,如果工程造价鉴定材料没有经过质证、原审将陆某泉指定为证人出庭作证,均属于事实认定问题,亦不属于程序违法情形。关于钜某公司上诉主张的未质证的证据问题,一审法院开庭传票注明的举证期限为2018年3月9日,钜某公司在上诉状中称其提交证据的时间为2018年9月14日,一审法院对其提供的证据不予质证并无不当。关于王某和提供的证据,案涉工程所有施工图纸(光盘)已在2018年4月11日庭审中提供(2018年4月11日庭审笔录第12页至13页载明光盘内容无法播放,但证人会证明,第32页至33页证人崔某证明工程图纸纸质和电子版情况),对该证据进行了质证,只是由于证据原件在钜某公司保管,其不配合,没有提供原件。《造价鉴定报告》中第一条“基本情况”中第4项“送鉴材料”中所列的资料,其中钜某公司提供了总承包书、分包合同、吴明川项目部决算书、CAD图纸;王某和提供了结算版修改后的CAD图、清原易和广场项目F7地块项目总承包合同、清原易和广场项目F7地块施工现场交接界面明细表(电子版)、现场签证(电子版)及部分复印件。保存上述资料的U盘1个、光盘11张附在本案一审卷宗中。一审中,钜某公司及易和公司提出重新鉴定的理由,并非对鉴定依据的资料有异议,而是质疑鉴定人的身份及资质。一审法院驳回其重新鉴定申请并无不当。第三,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十五条规定:人民法院准许当事人的鉴定申请后,应当根据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等,并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。第十六条规定:人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的,人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的,根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。根据上述规定,人民法院仅需对双方争议的证据组织质证。在一审法院组织各方当事人对鉴定报告和审订报告进行质证时,钜某公司对鉴定依据的资料从未提出异议,法院无需组织质证。综上,原审程序并无不当,钜某公司关于一审程序违法的上诉主张,没有事实和法律依据,本院不予支持。
主编简介
李舒律师、唐青林律师,北京云亭律师事务所合伙人,领衔的重大疑难复杂案件中心及专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件,团队“十大金刚”全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校,均取得法学专业博士或硕士学位,理论功底深厚,实践经验丰富。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉,参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。
团队深度耕耘的业务领域:公司法(含公司并购及公司控制权)、合同担保纠纷、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。
联系客服