合法来源抗辩是专利侵权诉讼中常见的抗辩事由。合法来源抗辩适用于以生产经营为目的销售商，如合法来源抗辩成立，销售商无需承担赔偿责任，如此以保护善意销售者利益，实现源头打击侵权制造商，真正切实有效维护权利人的利益。但若专利侵权产品为贴牌加工产品，贴牌加工的委托方应被认定为销售商还是制造商？是否可主张合法来源抗辩？通过判例检索分析，我们发现司法实践中关于贴牌加工委托方的责任认定尚存在争议，下文将展开分析。
观点一：贴牌方即为产品制造商，不得进行合法来源抗辩
《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》指出，任何将自己姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。依据该批复，贴牌加工的委托方将其专属的商标标识体现在产品上，应直接认定为产品制造者。
在欧婵娇与深圳市宏腾通电子有限公司,东莞市汇特塑胶电子科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷中，1主审法院即采纳了前述观点。法院认为，被控侵权产品包装和产品上标有被告商标，标明的生产厂商亦为被告，无论被控侵权产品系被告自身制造抑或委托给案外人贴牌加工，其行为均属于自己制造，或者与他人共同制造。被告行为构成制造侵权。
观点二：贴牌方信息可初步证明为制造者，行为定性则需结合举证情况再行确认
在深圳市巴布罗商贸有限公司、中山市伟士达电器有限公司与佛山市顺德区德朗电器制造有限公司侵害实用新型专利权纠纷中2，法院认为，被告主张涉案产品为委托贴牌加工生产，并非其制造，但并未提供合同、送货单、发票等相关证据予以证明，因此未支持被告的合理来源抗辩。从该案可知，实践中法院并未一刀切认定贴牌方即是制造商，而是在被告未能充分举证其为贴牌加工的情况下，不予支持其抗辩事由。
在成都骏合乐途智能科技有限公司、宁波行金太贸易有限公司侵害外观设计专利权纠纷案中，3浙江省高级人民法院认为，被告行金太公司提交的销售授权书、产品来源说明、送货单、银行转账凭证、案外人俞春达的专利证书和专利权评价报告及俞春达的证言，可以有效证实被诉侵权产品由被告行金太公司委托俞春达经营的明通电器厂制造，且产品设计亦来自于俞春达的外观设计专利，行金太公司系通过合法渠道以支付合理对价等符合商业交易习惯的方式取得被诉侵权产品。此外，行金太公司已尽到合理的注意义务，不存在知道或应当知道被诉产品构成专利侵权的情况。因此，认定被告行金太公司主张的合法来源抗辩成立，依法无需承担赔偿责任。
笔者认为，不可直接根据贴牌信息锁定产品的制造商，而需要根据贴牌加工合同的具体委托事项确认委托方的主体性质，尔后再结合委托方的举证情况，确认其合法来源抗辩是否成立，理由如下：
首先，商标、企业名称等标识仅能初步指向产品的提供者，不能作为唯一证据锁定产品的制造商。此外，实践中亦存在仿冒他人商标、企业名称生产的产品，不能局限于通过标识信息确认产品的生产商。在广州市强生信达贸易有限公司与上海出亚实业有限公司侵害外观设计专利权纠纷上诉案中，4上海市高级人民法院指出，《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》是指在确认相关案件的诉讼主体时，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均可被列为相应案件的当事人。但在案件作出实体判决时，不能仅依据产品上标示的姓名、名称、商标等标识确认产品的制造者，而要根据各方当事人提供的全案证据进行认定。
其次，回归到《专利法》的立法本意，只有合理界定贴牌生产中委托方的侵权责任，才能促使《专利法》真正实现权利保护、激励创新的价值。未经许可以生产经营为目的实施他人技术方案的制造商才是侵权打击的重点目标，如果对销售商苛责过高的注意义务，不利于市场经营活动的展开，也阻碍了技术流通。有观点认为，如果产品是委托方定制生产，由受托方直接提供贴牌产品，则该产品的生产是由委托方发起，应视为制造行为。持该观点的理由是如支持委托方进行合法来源抗辩，则可能造成委托方疏于尽到合理的审查义务，不当减免其知识产权防范风险。如权利人还需另行对加工方提起诉讼，在客观上也增加了权利人的诉累，不利于权利人正当维权。5笔者以为，合法来源抗辩本就有适用要求，只有在符合条件的情况下，其抗辩事由才会被支持。在具体案件中，贴牌加工的委托方需要初步举证其履行了基本审查义务，如果委托方明显疏于审查，则合法来源抗辩不会被支持。如委托方已尽到基本的审核义务，并未实质参与技术方案的实施，那么委托方仅是向受托方采购了产品，其行为性质只是促进了产品流通，与销售商无异，并非制造侵权。合法来源抗辩制度通过合理的举证责任分配，可真正实现源头追责，保护权利人的合法权益。贴牌加工的委托方在符合一定条件的情况下，其合法来源抗辩应获得支持。
证明委托关系为单纯贴牌生产，未参与产品技术设计，未提供技术方案和技术要求
加工贸易分为多种不同的形式，当委托方实际并未参与产品设计，未提供技术方案和技术要求，涉案产品的知识产权亦归属于受托方的情况下，受托方实际是作为加工方向委托方提供了特定商品。此种情况下，涉案产品所附商标可指向产品提供者，但不能指向产品制造者。委托方可主张合法来源抗辩。具体合作方式可通过提供委托加工合同、往来邮件、微信沟通记录等进行举证。
证明取得涉案专利侵权产品来源清晰、渠道合法、价格合理，符合一般商业惯例
合法来源抗辩的客观要件要求销售商实际支付合理对价，通过合法途径获取被控侵权产品，销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例。委托方可提供委托加工合同、送货单、银行转账凭证、发票等材料证实交易的合法性。
证明无主观过错，实际不知道所售产品系制造者未经专利权人许可而制造并售出
合法来源抗辩制度是用以保护善意的销售者，实现根源打击侵权制造者。委托方是否履行了基本的审查义务，是否具有主观过错将影响其合法来源抗辩是否成立。如果委托方存在明知、应知产品侵权，则其合法来源抗辩不会被支持。
在常州克欧克厨具有限公司、东莞冠威绿之宝实业有限公司侵害发明专利权纠纷中6，法院认为，根据双方产品定牌加工协议的内容显示，产品系按照克欧克公司确认的样品制造并经克欧克公司验收，认定克欧克公司参与制造被诉侵权产品。在该案中，因被告确认过样品并对产品进行了验收，法院认定被告参与涉案产品的制造。但事实上，多数定牌加工协议均会约定产品的验收环节，此种情况下，委托方则需要进一步查找其他证据材料证实确未参与产品设计制作或已尽到了谨慎合理的注意义务，例如证实受托方曾提供了权利证明，确认受托方享有定制产品的专利权等。
1（2015）深中法知民初字第1878号民事判决书
2（2019）最高法知民终792号民事判决书
3（2019）浙民终1510号民事判决书
4（2013）沪高民三(知)终字第10号民事判决书
5 蔡伟、张丹萍 ：《贴牌加工的产品侵犯他人专利权，委托方能否主张合法来源抗辩》，https://mp.weixin.qq.com/s/Nu8VuJhkdzN8IKdUbiFbpQ，最后访问日期：2020年10月27日。
6（2017）粤民终844号民事判决书
作者介绍
武昕
泰和泰（深圳）律师事务所 律师
业务领域：知识产权与竞争法、争议解决、合规管理
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