李兆岭：商业秘密维权举证为什么难？

《北京知识产权法院侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》公布，对于商业秘密侵权诉讼的特殊性，对于商业秘密维权举证难的原因尝试探索如下，以寻求破解之道，为企业信息管控提供方向。

1、权利方举证涉及内容较多。

与专利、商标及著作权相比，商业秘密维权不仅要证明侵权诉讼中行为、损害及行为与损害的因果关系等“侵权行为”相关的事实，还需要证明权利本身的合法性。

就权利本身的合法性来讲，商业秘密权具有特殊性。作为《反不正当竞争法》规定的知识产权（之前就不叫权利，只是叫做权益，自从《民法总则》颁布之后，才有“权利”的身份），与《专利法》、《商标法》及《著作权》等“大法”规定的知识产权相比，商业秘密权利本身的合法性没有国家背书，也没有国家认定的程序，需要在商业秘密诉讼中举证证明其合法性。具体而言，与专利权和商标权相比，商业秘密权未事先经过国家机关审查与审批；与著作权相比，商业秘密不具有直观性，且具有一定的抽象性。在商业秘密侵权诉讼中，需要权利方证明的权利合法性，包括权利客体合法和权属合法。权利客体合法就涉及证明主张秘点的非公开性、价值性和保密性。权属合法就需要证明秘点信息的来源或形成、保密措施的意志性、明确性和相对性。

就“侵权行为”相关的事实而言，商业秘密侵权行为不仅涉及多个主体，多种方式，多种场景，关键问题在于，侵权行为涉及一些“见不得光”的行为，如盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段。这些行为本身往往很难获得直接证据，有些只能特殊方式固定，或者通过特定方式推定。

2、商业秘密权利方举证责任更重。

举证责任更重体现在两个方面：一是需要举证证明更多细节；二是举证证明容易很攻破，进而导致“举证不能”。

举证证明涉及更多细节，具体是指举证证明的事实及事实之间关联性，具体包括：

（1）侵权行为发生时的事实，如盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段，或者披露、使用或者允许他人使用等市场经营行为；

（2）证明侵权行为未发生时的事实，如保密措施、通知告知、缔约过程、交易习惯及企业管理制度、规章等等，以证明对于主张的秘点信息采取了保密措施、保密是侵权人的义务；

（3）自己相关事实，如：研发/受让/获取许可、企业应用、利润收益，以证明权利本身合法性；或者已经穷尽的证据获取过程，以实现“举证倒置”；

（4）要证明对方相关事实，如侵权个人去向（在职情况、工作情况、职务）、公司主体的经营情况（业务、经营等等）；

（5）涉及关联的事实，如行业信息（规模、利润）、公开技术（非公开性）等等。

举证证明容易很攻破，进而导致“举证不能”。一方面需要证明事项较多，就容易形成薄弱点，为对方攻击留下更多余地。另一方面由于涉及对方或第三方的关联事实，就容易导致举证不够充分，不够完善，进而容易导致“举证不能”。

3、“谁主张，谁举证”无法适应商业秘密侵权诉讼需要。

商业秘密侵权行为具有隐秘性，且侵权行为人大多数已经意识到行为违法，见不得光，因此，在实施行为时，往往具有“反侦察”意思，导致权利人很难获得证据。

这样就导致“谁主张，谁举证”无法适应商业秘密维权需要，进而导致无法实质上保护商业秘密权利人的利益。

4、商业秘密侵权诉讼对抗性强。

商业秘密侵权的侵权行为大多属于市场商事竞争行为，或多或少有企业这种有组织性机构的参与。这种组织性机构的参与导致“非法行为”合法化形式。侵权方或侵权企业往往利用律师或专业人员进行“风险防范”，这也是难以获得侵权证据的原因之一。

5、商业秘密侵权行为性质与“民事诉讼规则”错配。

商业秘密侵权行为（如盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段）涉及严重侵害他人合法权益的行为，具有“刑事违法”性，这些行为与纠纷处理的“民事诉讼规则”明显不对等，不匹配，导致获取证据的方式与侵权行为非法性严重不符，进而导致举证难度大。 

正在基于上述原因，商业秘密侵权诉讼也有其特殊性，具有特定的诉讼规则，总结起来有三个方面：

1、降低举证要求。对于涉及权利方自己方面的事实，仍然具有较高的证明义务，但并不要求特别高的强度，目前司法实践及规范性文件均要求：举证责任（如保密措施）与要保护的权益相适应即可，即要保证经营正常需要，满足能追溯，有相应效果即可。

2、改变举证规则。对于涉及侵权方事实，一方面采取“举证责任倒置”，另一方面是“利用官方途径”（律师调查令、申请法院勘验、法院调取、法院固定、刑事程序介入），即权利人提供初步证据基础上，让侵权方提供证据，或者利用“利用官方途径”获取。

3、利用第三方机构。即对于特定问题，可以利用第三方机构进行，如司法鉴定机构、价值评估机构等等确定相关事实。