【摘要】专利法修改草案：法定赔偿10万起，细思极恐；再思极妙；三思“庙堂有高人，江湖有智者”。
【正文】
作为专门处理专利业务的专利律师，10多年的经历已经感觉到“专利春天”脚步越来越近。专利保护从被动接受到主动选择，从可有可无变得不可或缺，从小众话题变成“不太小众”的热点，……
但是专利这池春水总有一些深潜于水中的暗礁，影响专利春水的流动。其中，赔偿额低和举证责任不合理成为专利诉讼的老大难。
12月23日，《专利法修正案（草案）》提交十三届全国人大常委会第七次会议审议，这是专利法自1984年审议通过，1992年、2000年和2008年三次修正后的第四次修正。草案规定权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予10万元以上500万元以下的赔偿。即加大了对侵犯专利权的赔偿力度，侵犯专利最高赔5倍或500万元。对于赔偿额的变化，500万的数值引起广泛关注，无疑，500万的上限为法官自由裁量提供了更大的空间，进而有利于更好地维护创新方的利益，但作为自由裁量“刚性”制约的起点“10万”，更加引起专利天下的关注。
法定赔偿10万起，细思极恐；再思极妙；三思“庙堂有高人，江湖有智者”。
作为一线的专利律师，不想理论角度进行探讨其背景的合理性，只想从实战中探讨该规则的影响及可能产生的一系列间接作用。
一、当前专利侵权纠纷存在的突出问题
当前专利侵权纠纷存在的突出问题在于，赔偿力度低，即侵权赔偿无法填平权利人损失，也无法实现“制裁”侵权人的目的；而赔偿力低的主要原因是：“额度”于法无据，即确定赔偿额没有依据。
虽然专利法规定了四种确定赔偿额的方式：权利方损失、侵权方获利、同类专利许可费用及法定赔偿。但在实际案例中，很难具体落实。原因在于，在大多数的案件，权利方损失及侵权方获利很难确定；而难以确定的重要原因就是没有证据支持，包括数量、利润、专利贡献度等方面的证据。没有这些方面的证据，法官只能根据案件具体情形“综合”确定赔偿额了。
那么，为什么没有这方面的证据呢？原因有三：
第一、有动机提供的专利权方很难提供。由于侵权行为由被控侵权方实施，因此，侵权产品数量、利润、专利贡献率等方面的证据主要由被控侵权方控制，作为专利权方（原告方）可能很难或者根本无法提供。在很多情况下，专利权方只能通过抬高索赔额来增加实际的判赔额度。
第二、有能力提供的被控侵权方不愿意提供。如上所说，虽然被控侵权方有能力提供侵权产品数量、利润、专利贡献率等方面的证据，但提供这些证据无疑是不利的，因此，被控侵权方一般不愿意提供具体证据，除非相应证据对己方有利。
第三、客观上确实无法提供。专利权的内容是技术方案，形式属于法定权利；而具体产品价值形成涉及多方面因素，除了技术方面的贡献之外，还有市场战略与定位、品牌推广和营销、销售方式与途径等等多方面贡献。即使单单考虑技术方面的贡献，除了部分医药、化工、生物领域产品之外，绝大多数市场产品涉及多件专利或多方面的技术，很难确定某一专利（技术）对产品价值的贡献度，进而也很难确定某一专利权对于相应产品利润率的具体贡献率，也就无法基于贡献率确定侵权赔偿额度。
基于以上三方面原因，绝大多数司法判决中，均是基于“案件情节”确定一个综合的赔偿额。该赔偿额可能具有整体的合理性，但却无法仅体现具体数量的合理性（即无法论述为什么是300万，而不是301万？）
为避免上述问题，司法实践中及现有规范文件已经做出诸多努力，如北京知识产权法院在U盾专利侵权案中，基于充分的数量、利润率及贡献度方面的证据，全额支持原告4900 万元的赔偿请求；《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》就满足以下三个条件的，可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益：
（1）权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据的；（2）对于与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情形，责令侵权人提供；（3）侵权人无正当理由拒不提供或提供虚假的账簿、资料的。
二、起点10万对专利权方刺激作用
为了更好地解决赔偿额的问题，专利法草案规定了10万元以上500万元以下的法定赔偿；无疑这一规定中将适用于所有的专利类型（包括发明专利、实用新型专利及外观设计专利）；即如果适用法定赔偿（注意，此处有“如果”），不管侵权行为情节、侵权产品数量及专利贡献，均应当将最低获得10万元的赔偿，这无疑对专利权方有很大的刺激作用。
根据2017年底公开的数据，中国有714.8万有效专利权（包括发明专利、实用新型专利及外观设计专利）。如果714.8万有效专利权在上述刺激下，启动专利侵权诉讼，在整体上将会产生很大的效应。如此以来，在专利法草案正式通过审议并实施之后，10万元的法定赔偿可能引导某些专利权人尝试获取利益，进而可能会很多的专利权人举起“专利大棒”，不管这些大棒是“纸棒”，还是“木棒”，抑或是“铁棒”，先用用再说。
这就是“细思极恐”！！！！
专利天下认为，在当前经济环境下，这种激励作用，对于创新能力较低的企业来讲，应该属于一个坏消息；但对于创新能力较高的企业来讲，应该不是一个坏消息。坏消息是指，创新能力较低的企业成为别人攻击的对象的概率很大，进而可能会付出相应的代价。不坏的消息一方面是指，创新能力较高的企业可以直接利用专利大棒获取利益，另一方面是指，创新能力较高的企业可以间接利用专利大棒获取市场优势，进而获得更多的经营收益。
三、起点10万侵权方的影响
但是，是否任何专利侵权都适用“10万”起点赔偿呢？
答案当然是否定的。请注意如下前提“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的”，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予10万元以上500万元以下的赔偿。即在依据前三种方法无法确定的情况下才适用法定赔偿，才有可能适用“起点10万”赔偿的情形。
想一个问题：如果侵权方侵权情节特别细微（非常规用语，暂时借用刑事用语），权利人损失、侵权获利益均低于10万且没有专利许可用于参考的话，侵权方会如何做呢？
答案很当然。侵权方一定会积极举证的，一定要提交侵权产品数量、利润率、专利贡献率等方面的证据，以争取不适用“法定赔偿”的规则，进而不适用“起点10万”赔偿的情形。
当然，相反的情形，如果侵权方侵权严重，权利人损失、侵权获利益均超过10万或有专利许可用于参考的话，侵权方可能没有提交上述证据的动机。此时，要么专利权方积极举证，要么法院适用“法定赔偿”规则，进而适用“起点10万，终点500万”赔偿的情形。
这个时候，大家看到没有，这一规定产生了“积极的效果”。什么效果呢！让侵权方“主动”提交证据的效果。妙哉不！！
这就是“再思极妙”！！！！
三、起点10万对其他方面的影响
虽然“细思极恐”、虽然“再思极妙”，但其产生的影响绝不止步于司法赔偿的环节。基于专利天下浅薄的理解，至少在以下方面产生连锁影响：
1、对于专利许可合同的影响。不管从专利价值角度，还是从证据意义角度，从专利权人角度来看，专利许可合同的许可费，约定“入门费”的倾向会更加强烈，且参照法定赔偿10万的下限，“入门费”限定10万元的可能性很大（需要说明的是：专利法参考专利许可合同确定赔偿额，并不是依据许可合同，而是依据许可合同的“倍数”，这个倍数很重要哟！）。
2、对于采购合同的影响。同样，不管从专利价值角度，还是从证据意义角度，从采购方角度，为了证明或确定相关技术的贡献度（率），可能更倾向于分清产品的各中成本，同时有提高非技术成本，降低技术成本的倾向，进而以便于在可能侵权诉讼中提出有利于自己的主张。
3、对于企业成本核算。由于证据涉及企业成本分摊及核销的账务数据，从企业管理角度，对于创造性较高的企业，在成本分摊可能会有提高技术成本分摊比例，降低非技术成本分摊比例的作用，而对于创新性较低的企业，可能有相反的倾向。
4、…………
法定赔偿10万起，细思极恐；再思极妙；三思“庙堂有高人，江湖有智者”。
再次提醒，未来是技术的时代，未来是创新的时代；提高创新水平，强化创新体系，将是把控未来的钥匙！
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