《物权法》第二十一条第二款对不动产登记机关登记错误赔偿责任制度只是做了原则性规定，对赔偿责任性质、归责原则、登记人员审查中的注意义务等具体问题规定并不明确。理论界及实务界对此也有较多争议。
合理界定不动产登记中的登记错误赔偿问题，涉及当前阶段登记人员素质水平、登记机构经费来源及赔偿能力、社会诚信体系建设水平以及公证、保险等配套制度完善情况等复杂社会环境，应从理论与实践两方面妥善把握。
登记错误赔偿责任应规定为行政赔偿责任
不动产登记赔偿责任争论的焦点是其性质是民事赔偿责任还是行政赔偿责任。结合我国登记实践情况及相关配套制度建立情况，我国现阶段的不动产登记赔偿责任，宜规定为行政赔偿责任而非民事赔偿责任。原因主要有以下几点：
将登记赔偿责任界定为行政赔偿责任是目前司法实践中的通行做法。依据最高人民法院制定的《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》（法释〔2010〕15号）中第一、十二、十三条规定，司法机关显然采取了“行政诉讼+国家赔偿”的解决方式。尽管最高人民法院制定的《民事案件案由规定》中的不动产登记纠纷包括“虚假登记损害责任纠纷”，但《民事案件案由规定》是对民事诉讼程序的规范，而对登记机关登记行为提起的诉讼属于行政诉讼范畴，因此《民事案件案由规定》中的“虚假登记损害责任纠纷”应仅适用于登记申请人虚假登记承担损害赔偿责任的情形。
将登记赔偿责任界定为行政赔偿责任更符合当前登记机关的赔偿能力现状。目前登记机关尚未建立登记赔偿基金或有关保险制度，如果将赔偿责任界定为民事赔偿责任，依据有关民事法律规定及司法实践，登记机关不但要赔偿因登记错误给当事人造成的直接损失，还要赔偿因登记错误给当事人造成的间接损失。因不动产市场价值较大，登记机构经费来源主要依靠财政拨款，《物权法》又严格限制了登记机构的收费行为，让登记机构承担民事赔偿责任显然超出了其有限的赔偿能力。
将登记赔偿责任界定为行政赔偿责任更有利于当事人赔偿请求权的实现。如上分析，尽管民事赔偿范围大于行政赔偿，但根据民事诉讼“谁主张谁举证”的证据规则，当事人负有较重的举证责任，其中要证明作为侵权方的登记机构存有过错，这对于当事人来讲无疑具有一定难度。
将登记赔偿责任界定为行政赔偿责任是国际大多数国家和地区通行做法。从国外立法例来看，德国、瑞士、日本以及我国台湾地区等绝大多数国家和地区的登记机构赔偿责任都属于国家赔偿责任。
此外，在全国人大法工委编写的《物权法释义》中也明确指出：“经研究认为，对于登记机构应当具有什么性质还有不同意见，有待于随着行政管理体制改革进一步明确，目前不宜规定登记机构的国家赔偿责任……物权法作为民事基本法，对于登记错误责任问题，在本条作出的只是原则性的规定。”由此可以看出，登记机构的性质是判定登记机构赔偿责任性质的重要考量因素，从目前推进不动产统一登记工作有关政策文件来看，登记机构定位于县级以上政府确定的有关部门，因此，将登记赔偿责任界定为行政赔偿责任也更符合当前推进不动产统一登记的工作实际。
登记机构不应承担“无过错赔偿责任”
就不动产登记错误赔偿责任的归责原则问题，主要有“过错责任原则”和“无过错责任原则”两种观点。让不动产登记机构承担“无过错赔偿责任”，既缺乏立法基础也不符合目前登记工作实际。
从法律解释的角度来看，《物权法》第二十一条并未确立登记机构的无过错赔偿责任。单纯依据文义解释原则，《物权法》第二十一条“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任”的规定，似乎可以导出登记机构的无过错赔偿责任。但该条第一款规定，当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。这一规定旨在确定弄虚作假的当事人的民事责任，以避免弄虚作假的当事人逃脱责任追究；第二款规定了发生登记错误时登记机构应承担赔偿责任。据此，此条款仅涉及责任主体问题，不涉及归责原则问题。
从实践角度考虑，让登记机构承担登记错误的绝对赔偿责任脱离了现阶段登记工作实际状况。在我国不动产价格数额较大且不断上涨的现状下，每一笔赔偿数额都将十分巨大，随着市场经济的不断发展，不动产交易市场日益活跃，每年不动产登记的数量也将不断攀升。与此同时，诚信体系建设还不够健全，提供虚假材料骗取登记的情形时有发生，如果让主要依靠财政拨款维持运转的登记机构在没有过失的情况下仍然承担赔偿责任，显然会给各级地方政府财政造成较重负担，不利于登记机构的正常高效运转。
从国外经验来看，由登记机构承担无过错赔偿责任的国家一般都建立了完善的赔偿基金、强制责任保险以及职业登记代理人强制代理、登记申请材料强制公证等配套制度。行政赔偿作为协调公共利益与个体利益的手段，比民事赔偿更为复杂，既涉及对公民权利的保障，也涉及登记人员合法权益的保障和行政主体代表的公共利益的维护，各个方面、各种利益的交织，要求我们必须从当前的不动产登记工作实际出发，统筹兼顾、综合权衡，而不能机械复制民事侵权赔偿的有关原则和规则体系，更不能脱离制度背后的社会环境，盲目照搬国外有关经验。我国当前登记机构的强制责任保险和登记赔偿基金制度尚未建立，登记代理人制度和公证机构队伍也远未成熟，在这种情况下，以维护作为弱势群体的当事人合法权益为理由，让登记机构承担数额巨大的无过错赔偿责任往往会事与愿违。
“违法性”归责原则符合当前实际
不管是“过错责任”还是“无过错责任”，都属于民事侵权行为法的范畴，且侧重主观判定标准。与“过错责任”相比较，“违法性”归责原则符合当前立法和司法实际，也更具有可操作性。“过错责任”归责原则和“违法性”归责原则均否定了登记机构的绝对赔偿责任，但后者比前者更符合当前有关立法精神和司法实践做法，判断标准更为具体，可操作性更强。
从法律规定来看，《国家赔偿法》明确规定行政赔偿责任以“违法性”为归责事由。根据以上关于责任性质的分析得出的结论，不动产登记错误赔偿责任在目前应认定为行政赔偿责任，而《国家赔偿法》第三条、第四条在具体罗列行政赔偿的范围时，均使用了“违法”二字。这表明，《国家赔偿法》针对行政赔偿确定的归责原则是“违法性”原则。此外，《房屋登记办法》第九十二条规定，房屋登记机构及其工作人员违反本办法规定办理房屋登记，给他人造成损害的，由房屋登记机构承担相应的法律责任。《房屋登记办法》采取了《国家赔偿法》所确立的“违法性”归责原则。
从司法实践来看，登记行为是否“合法”是法院判定登记机构是否承担责任的基础和前提。《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》（法释〔2010〕15号）第九条明确规定“被告对被诉房屋登记行为的合法性负举证责任”，第十条规定“被诉房屋登记行为合法的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求”，第十二条规定“申请人提供虚假材料办理房屋登记，给原告造成损害，房屋登记机构未尽合理审慎职责的，应当根据其过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任”。由此可见，司法机关在把握不动产登记机构赔偿责任问题上，是以登记行为是否“合法”、登记机构是否尽到“合理审慎职责”为承担责任的前提，这就与《国家赔偿法》的违法归责原则实现了一致。
判定行为人“违法”比判定其存有“过错”，标准更加具体，可操作性更强，也更好地兼顾了登记权利人利益和登记人员权益。违法归责是客观归责原则，避免了过错归责在主观认定方面的困难，便于受害人取得赔偿；违法归责以执行职务违法为承担赔偿责任的前提，排除了对合法行为造成的损害给予赔偿的可能性，有效区分了行政赔偿责任与行政补偿责任，更有利于维护登记人员的合法权益和登记机构正常登记秩序；违法归责是较为单一的归责原则，简单明了，与过错归责相比，更便于实践操作；违法归责以登记工作人员执行职务的行为合法与否作为是否承担赔偿责任的标准，与依法行政原则强调的职权法定、依程序行政等要求相一致，与《行政诉讼法》确定的行政行为合法性审查原则相一致。
登记审查关键在界定“注意义务”标准
不动产登记的审查标准在《物权法》中缺乏明确规定，实践中出现了“形式审查”和“实质审查”之争。何为“形式审查”，何为“实质审查”？主要有两种观点：一种是看登记机关是否有义务对不动产物权的原因关系或基础法律关系进行审查，审查原因关系的是实质审查，否则是形式审查。另一种观点是看登记机关是否必须对申请材料的真实性进行审查，是即实质审查，反之为形式审查。
鉴于“形式审查”与“实质审查”争议较大，认定不动产登记机构的审查标准不应过分纠结于此，从实践操作的角度去规定登记机构的“审查职责范围”，并进一步界定审查职责中的“注意义务”标准，才是解决问题的关键。探讨登记机构的审查职责范围，需要明确两个问题：
登记机构必须对登记材料的真实性、完备性进行审查。具体来讲，登记机构的审查职责可以概括为：确保材料的完备性，查验材料的真实性。对于材料的完备性，登记机构负有绝对保证责任。但对于材料的真实性，登记机构只承担与其注意义务标准相一致的担保责任，而登记机构登记审查中的注意义务标准区分为多个层次，需要根据不同登记材料的可识别性以及具体登记个案中的有关情形来具体认定。
登记机构一般不应对导致物权变动的基础法律关系或原因关系进行审查。首先，我国目前的不动产登记机构及登记审查行为具有极强的公权性，不动产登记审查实质是公权力在物权登记层面对公民私权利领域的合法性介入。登记机构是否有能力审查基础法律关系事项暂且不论，现代社会日益注重私人权益的自治性，除非为维护国家利益和社会公共利益，行政部门不得随意涉足私人生活和交易领域。其次，我国只有法院或仲裁机构才是确认市场平等主体之间民事法律关系是否合法、有效的合法性主体。
登记机构的“注意义务”标准问题，主要是就登记机构对申请材料的真实性进行审查的程度而言。比如，登记机构经对申请材料进行认真查验，仍没有发现其中的虚假材料，此时登记机构应否承担责任？这里就涉及到登记机构的“注意义务”标准问题。
在民事侵权中，“注意义务”是和“过错”密切相关的概念，一般作为民事侵权的免责事由。我国司法实践中，民事侵权责任中的过错原则和行政赔偿责任中的违法原则二者在很大程度上是统一的，因此，登记机构赔偿责任的认定完全可以借鉴民事侵权中的“注意义务”理论。
民法理论上将“注意义务”分为三个层面。第一个层面是“普通人注意义务”。对于一般人难以注意的事项，如果行为人没有注意，不能认定行为人存在过失；一般人能够注意而没有注意，行为人即存在“重大过失”。第二个层面是“如同处理自己事务的注意义务”，该注意义务较普通人的注意义务要求要高，它要求行为人在行为过程中要尽到与处理自己的事务一样的同一注意义务。第三个层面是“专家注意义务”，该注意义务不以行为人的主观意志为标准，而是认为具有相当知识和经验的人，以客观上应否做到某一程度为标准，是特定人依其特定职业的要求所应负的注意义务，其要求高于前两种注意义务。
登记机构在登记审查中是否尽到相应的注意义务，在很大程度上是司法审理中的个案认定问题，无法在规范层面进行全面明确界定，应根据不同登记材料的可识别性以及登记机构的识别能力进行具体认定：
一是由登记机构制作发放的材料。如土地使用权证书、林权证书等，登记机构作为制作方理应具有很高的识别能力识别其真伪。对此该类材料的审查，登记机构负有“专家注意义务”，即依其高于普通人的特定职业经验以专家或专业机构的身份进行积极审查。如对于伪造的房屋所有权证，普通人可能无法查验真假，但对于证书制作部门的登记部门来讲，应该具有超出普通人的识别能力和识别手段。
二是非由登记机构制作的材料。这类材料可以分为两类：首先是登记机构具有一定审查便利的材料。如房屋登记中的竣工验收证明、符合规划证明等，这类材料尽管不是登记机构直接制作，但与公证等其他机构相比，登记机构审查核实该类材料具有相当的便利性；其次是登记机构不具有审查真伪的便利和优势的材料，如身份证名、司法文书、公证文书等。对以上材料的审查，登记机构均负有“如同处理自己事务的注意义务”，尽管不应以专家标准要求登记机构查验材料的真伪，但应要求登记机构依其职责范围和能力所及，以认真负责的态度如同处理自己事务一样，对材料真伪进行仔细核实。如对于伪造身份证的识别，如果一名具有高度责任心的普通公民能够识别而登记机构没有成功识别，则不管登记人员主观状况如何，应推定登记机构及登记人员没有尽到相应注意义务或合理审慎职责，应承担相应赔偿责任。
（作者单位：中国土地矿产法律事务中心）
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